关键字：认罪认罚 辩护 律师 量刑建议 量刑协商 上诉

论文摘要：当事人签署认罪认罚具结书之后，辩护律师在征得当事人同意的基础上，可以超出认罪认罚具结书所认定的事实、罪名和量刑的范围，进行辩护乃至作无罪辩护。辩护律师在认罪认罚具结书上的签字行为应视为见证行为。值班律师在认罪认罚中的作用应该强化。人民检察院可以按照罪行轻重、案件复杂程度分级实现、逐步推进精准化量刑建议。建议制定量刑协商的具体规定。认罪认罚从宽案件的上诉权不应限制和剥夺，但应区分情况、区别对待。

引言

认罪认罚从宽制度从一开始实施就备受刑事辩护律师关注，在具体实施过程中，辩护律师、法官、检察官对该制度的理解不尽相同，不同地区的做法也稍有差异。笔者参加过多次由不同法院、检察院和律师协会组织的就有关认罪认罚从宽制度的研讨，各参会法官、检察官和律师莫不踊跃发言、激烈讨论。笔者相信，这种由法律职业共同体的法官、检察官和律师共同参与的研讨是有益的，讨论所形成的共识也是值得推广或者有可能引发顶层设计的，笔者期待着并希望这种讨论是持久的和常态化的，为此，笔者将其中的一些观点整理如下：

一、当事人签署认罪认罚具结书之后，辩护律师能不能超出认罪认罚具结书所认定的事实、罪名和量刑的范围，进行辩护乃至作无罪辩护？

（一）笔者认为认罪认罚制度是不排斥这种辩护的。《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《认罪认罚意见》）规定了人民检察院的量刑建议，人民法院认为适当的，应当采纳；经审查后认为不适当的，不应采纳，同时还规定了人民法院可以听取当事人及其辩护律师的意见。从上述规定的文意上可以看出，在认罪认罚制度下，人民法院对人民检察院的量刑建议不是照单全收，在这种情况下，人民法院听取的辩护律师的意见，必然是超出认罪认罚具结书认定范围的意见，否则，辩护律师岂不是变成第二公诉人了？

（二）上位法规定了刑事辩护权是一种相对独立的权利。我国《刑事诉讼法》等法律规定了辩护律师的责任就是依法提出被追诉人无罪或罪轻的辩护意见，以维护其合法权益。对于被追诉人而言，最重要的合法权益就是无罪或罪轻，这是辩护律师天然的辩护方向，辩护律师也没有指控被追诉人构罪的任何义务。由此，认罪认罚作为一种具体的刑事诉讼制度，不可能、也不应该突破上位法的规定，对律师的辩护权作出一定的限制。

（三）目前的司法实践决定律师应该拥有独立的辩护权，根据2019年最高人民法院工作报告，2018年全国法院系统共宣告了517名公诉案件和302名自诉案件的被告人无罪，这就说明现阶段冤假错案是不可避免的。在公布的再审宣告无罪的判决中，大部分当事人均作过有罪供述。实务中难免会有无罪的人、罪轻的人、不是此罪而是彼罪的人、“顶包”的人等“自愿”认罪，针对这种情况，司法实务中需要辩护律师作为一种对抗控方的力量，超出认罪认罚具结书的范围进行事实、罪名、罪轻甚至是无罪辩护，以加强人民法院居中裁判的力度、促进庭审实质化。放眼世界，为了防止检察官（或控方）滥用权力或无辜的被追诉人违心认罪，许多国家和地区都规定了认罪协商案件的强制辩护制度，以保障诉讼的公正。

综上，在我国法律赋予辩护律师的职责没有修改的情况下，律师的辩护义务不因当事人的认罪而必然豁免，在仍然有冤假错案发生的今天，认罪认罚制度若排斥事实、罪名、罪轻甚至是无罪辩护，有可能会成为冤假错案的“催化剂”和“帮凶”。由此，当事人的认罪认罚与律师的“超范围”辩护两者之间并无矛盾，辩护律师在征得当事人同意的情况下，当然可以进行这种辩护。

至于实践中有的司法机关在认罪认罚案件中限制律师进行“超范围”辩护、甚至当庭威胁被追诉人更换不“配合”的辩护律师的行为，辩护律师要依法予以抵制、控告，以维护当事人和自身的合法权益，同时建议司法机关内部要加强学习、统一认识，共同维护当事人的合法权益。

二、辩护律师在认罪认罚具结书上的签字行为，是代表律师同意认罪认罚的内容，还是仅为见证？

笔者认为，辩护律师或值班律师在认罪认罚具结书上签字的行为，不是律师和人民检察院达成的有关定罪量刑的合意，其签字只是对当事人认罪认罚的见证。

《认罪认罚意见》对被追诉人、公诉机关、辩护律师或值班律师三方在场签署认罪认罚具结书的具体程序没有规定，只规定了在审查起诉阶段被追诉人签署认罪认罚具结书时，公诉机关应当通知值班律师“到场”。

由此表明，律师签署认罪认罚具结书的程序前提只是到场。值班律师到场后，在短时间内不可能了解全部案情，更不可能与检察官就定罪量刑方面进行实质上的协商，其在认罪认罚具结书上的签字行为不应视为其认可认罪认罚具结书的全部内容，而只能视为一种形式上的见证行为。

笔者也曾有在看守所会见自己的当事人时被隔壁的检察官“借去”签署认罪认罚具结书的经历。实践中还有检察官和当事人先签署认罪认罚具结书、事后有律师了再补签和签署量刑建议等内容空白的认罪认罚具结书、事后再补填等情形。这些现象都很难证明律师签署认罪认罚具结书的行为就是代表律师同意该具结书上的全部内容。

对于一些相对复杂、重大、被告人人数众多、作案次数多或跨越年代长的案件，部分事实往往在审判阶段都难以查清，有些案件还需要退侦或审判法官多次讨论。而辩护律师在签署认罪认罚具结书之时，往往对全部证据的质证意见、辩护策略还未形成，与当事人、检察机关、审判机关的交流、协商还未充分展开，如果此时将辩护律师在认罪认罚具结书上的签字行为，也认定为律师是同意认罪认罚的全部内容，事实上是剥夺了律师在此后诉讼程序中的辩护权，因此，辩护律师签署认罪认罚具结书也只能是一种形式上的见证行为。

三、值班律师参与认罪认罚的问题

根据目前的法律规定，值班律师的定位不是辩护人，仅是提供法律帮助的人，其具体职责包括提供法律咨询、申请取保候审、提供程序选择建议等，实践中值班律师的主要工作也就是法律咨询，鲜有对案件的处理提出法律意见的。由此，有的学者认为，值班律师法律帮助职能的界定较为模糊，导致其在实践中无法真正发挥作用。

相对比辩护律师而言，其充分享有阅卷、会见、调查取证、质证、法庭辩论等辩护权，可以通过与当事人的沟通交流、查阅案卷材料等方式了解案情，形成一定的辩护策略，值班律师就很难行使这些权利，而且值班律师也很难和检察机关、审判机关进行更多的沟通，所以说，通过设置值班律师来彻底、全面保障当事人的合法权益的制度，目前看效果有限。

为此，笔者建议：

（一）赋予值班律师对当事人的会见权和阅卷权，并给予值班律师一定的时间来消化案件，这样保证值班律师充分行使帮助权，提高认罪认罚的质量。

（二）从制度上逐步扩大值班律师的帮助权直至与辩护律师的辩护权一致。在值班律师增加工作量的同时，相应地增加其补助的金额，以提高值班律师工作的积极性。

（三）加强公益法律服务职业化建设，尝试用职业化的公益法律服务律师来代替值班律师，以提高履职律师的专业度和敬业心。

四、检察机关提出确定量刑建议还是幅度量刑建议的问题

有关“检察机关是提出确定量刑建议还是幅度量刑建议”的问题，《认罪认罚意见》明确规定，对于一般案件“应当”提出确定刑的刑量建议，对于一些不常见、新类型或者情节复杂的重罪案件等，“也可以”提出幅度刑的量刑建议。也就是说，要以精准量刑建议为主、幅度量刑建议为辅。我国最高检察机关的态度也是如此。

在本次研修班上，该问题的讨论最为激烈，一些检察官认为准确量刑本应是法官的职责，这需要深厚的专业素养和长期实践，在现阶段就让检察官提出以精准量刑建议为主的作法难度太大、不现实；一些法官认为在公诉机关提出精准的量刑建议之后，人民法院经审理后想要不予采纳的沟通、研讨成本过高、提出修正建议又耗时过长，反而降低了审判效率；一些律师则认为该作法干涉了人民法院的量刑权和律师的辩护权，容易“滋生”冤假错案，不利于庭审实质化。

笔者认为，一方面，最高人民法院分别于2014年（2017年修订）和2017年发布了两部量刑指导意见，也仅仅就交通肇事罪、盗窃罪、危险驾驶罪等23种最常见的、相对简单的罪名作出了“指导性”的意见。即便如此，有关意见中还强调量刑不仅要立足于案件本身，还要兼顾案件所处的外部环境。由此可见，量刑是一件非常复杂的工作。另一方面，根据目前的司法实践，委托律师辩护的案件比例还不高，有关控辩审三方就量刑方面的沟通、协商、评价机制还正在完善，由此导致一些案件有效沟通不足、辩方在签署认罪认罚具结书之后仍然作不同的量刑辩护。加之退赔、谅解、立功等量刑情节本身也容易发生变化，人民检察院提出确定的量刑建议之后在审判阶段争议仍然较多，部分案件没有实现化解社会矛盾、节约司法资源的目的。

为此，包括笔者在内的大部分参会者建议：

（一）公诉机关可以按罪行轻重、案件复杂程度分级实现、逐步推进精准化的量刑建议，目前，仅就轻微罪、轻罪、最常见罪案件给予确定的量刑建议、其他案件建议给予幅度量刑建议。

（二）加强控辩审三方对量刑建议的协商机制，适时建立控辩协商制度。公诉机关要充分听取辩护律师、值班律师在量刑协商中的意见，加强协商并将有关协商的过程制作成文书，记录在卷。

（三）“两高”统一制定、完善更多罪名和刑种的量刑指导意见，大力推广各省级司法机关先行制定本行政辖区的量刑指导意见，待总结经验、条件成熟后向逐步向全国推广。

（四）各司法机关、科研机构应作到数据共享，搭建全国范围内的案例查询、检索、分析平台，支持公诉机关切实提高量刑建议的精准度和效率，同时保证公正、透明。

五、量刑协商程序的构建

我国《刑事诉讼法》就“量刑协商”的程序性规定似乎是“听取意见”式协商，只强调了“听”，没有各主体之间“互动”式的协商。《认罪认罚意见》在“听取意见”的基础上增加了“尽量协商一致”，但对于如何“协商”，缺少具体规定。实践中，一些检察机关对量刑建议实行“政府定价”，辩方要么接受，要么拒绝，似乎没有协商和救济途径。一些参会检察官也谈到，其在提出量刑建议之前，不是向辩护律师协商，而是向同级法院刑庭法官“请教”；有的参会法官则抱怨道，检察官在“请教”量刑建议时，没有告知全部的量刑情节，导致在审判阶段法官的认识又发生了变化。这些情形都反映出了我国目前没有量刑协商的程序性规定。

为此，笔者建议：

（一）就量刑协商等问题，检察机关应该会同审判机关、公安机关和司法行政部门制定全国或地方性的《认罪认罚意见》实施意见或具体办法，作出量刑协商具体的程序性规定。

对此需要说明的是，经检索，包括笔者所在的省、市在内的一些地方均制定了《认罪认罚意见》的实施意见或具体办法，但是这些文件多数没有向社会公布，导致辩方无法得知有没有具体的协商程序以及使用这些程序进行量刑协商。

（二）实行有效辩护。无论是值班律师还是辩护律师，都应该仔细研究案情，审慎建议当事人作认罪认罚。经过研判后，律师认为控方定罪准确、可以作认罪认罚的，律师应搜集、整理和“挖掘”（如此前没有的退赔、谅解等情节）全部量刑情节及相应的证据支持，向检察官提出量刑意见。律师认为当事人有可能无罪的，应建议当事人不走认罪认罚程序，依法作无罪辩护。

笔者需要强调的是，目前值班律师承担了大部分认罪认罚案件的在场见证工作。因值班律师领取国家支付的值班补助，其履行职务的行为应该视为公职行为，那么其在不了解案情、与当事人沟通不足的情况下在场见证有“渎职”的嫌疑，当出现错案的情况下有被追究责任的可能性。

（三）检察机关应加强自己的“内功修炼”，学习和掌握有关量刑的业务知识和客观规律，准确提出量刑建议和评判辩方的量刑意见。检察机关可以制定自己的类案检索制度以及使用“大数据”工具以统一量刑尺度，还可以制定相应的评价、奖惩制度以规范检察官的量刑建议工作。

（四）制定辩方对量刑建议存在分歧的救济制度，必要时引入“审”方对“控辩”双方的分歧提出评判意见的制度。案件在裁判时，法官应该审查“控辩”双方有关量刑协商的文书；法官不采纳量刑建议的，裁判文书要加强说理。

六、认罪认罚从宽案件的上诉问题

（一）有关认罪认罚案件的上诉问题，本次研修班讨论的也较为激烈，一些法官认为，对于当事人已经享受到从宽优惠的案件，应该限制其上诉，对于其中的速裁案件，应该实行一审终审制。一些检察官也表示同意该观点，还谈到了实践中检察机关“一上就抗”的作法。

笔者研究后认为，两审终审制作为我国刑事诉讼的基本制度，目前没有发生任何变化，限制当事人上诉的作法没有法理基础。经查询资料，一些学者统计出目前我国刑事诉讼二审改判率约为12%；认罪认罚从宽案件在剔除掉因当事人上诉而检察院抗诉、二审由此加重刑罚的改判案例之后，二审改判率也接近该数据。由此可见，二审程序纠偏的功能和价值在目前不能被剥夺和限制。从改判的案例上分析，存在一审检察院提出的量刑建议是否合理、一审法院事实有没有查清、有没有漏掉量刑情节、一审法院在幅度量刑建议的中线量刑算不算从宽等问题，不能一概视为当事人上诉就是其对认罪认罚的反悔，虽然上诉案例中不乏有享受到从宽优惠仍然上诉、“留所上诉”等情形，但是在对冤假错案零容忍的今天，不能因为这些情形而影响到其他案件的上诉，毕竟十分之一的改判率不容忽视。

对于检察机关“一上就抗”作法，笔者作如下的分析，《刑事诉讼法》规定的检察机关的抗诉理由只有一条：认为一审判决或裁定确有错误。当事人在上诉期间反悔其认罪认罚的承诺，并不代表当初其在签署认罪认罚具结书时的意思表示不真实，进而得出一审判决存在错误的结论，由此，“一上就抗”作法没有法律基础。实践中，如果硬性规定检察机关“一上就抗”，那么就要要求一审检察官在法定抗诉期限内时刻关注当事人是否上诉，一旦上诉就要判断当事人上诉的真实原因、进而启动程序、制作文书提请抗诉；抗诉案件开庭审理，上级法院组成合议庭、上级检察院派员支持抗诉……这使得认罪认罚制度节约司法成本、提高效率的目的荡然无存。倘若不进行抗诉，那么二审法院加重刑罚又没有法律依据，对于真正享受到从宽优惠而又不“诚信”的当事人，二审法院不能收回优惠、缺乏“惩戒”，进而会“引导”其他案件的当事人上诉，结果还是会影响到公正与效率。“抗与不抗”，检察机关似乎陷入了两难的境地，而认罪认罚案件上诉率为3.5%、抗诉率仅为0.24%的数据也印证了笔者的这种猜测。

为此，笔者建议，对于认罪认罚案件，不能限制和剥夺当事人的上诉权，对于真正的享受到从宽优惠而又不“诚信”的当事人，一审判决不能视为错误，检察院也无须抗诉；如果修改《刑事诉讼法》有关“上诉不加刑”的规定，在其例外情形中加入认罪认罚从宽的情形，这样的话，上级法院将会区分情况、区别对待，对于前述情形的当事人，可以书面审理、直接改判，这样既能保证公正、效率，又能引导其他当事人服判息诉，何乐不为？

笔者在此需要特别强调的是，作为“上诉不加刑”例外之一的认罪认罚从宽，应仅仅限于上述情形；在认罪认罚从宽案件中，当事人以其他原因（真实原因）上诉的，或者二审法院审查后，不能证明当事人仅属于已经确实享受到从宽优惠而又不“诚信”的，二审法院还是要受“上诉不加刑”的约束，此时将案件作为普通案件审理即可。

（二）有关当事人一审不作认罪认罚，上诉要求作认罪认罚、进而要求二审法院从轻改判的问题。

该问题应区分两种情形讨论，第一种，一审时当事人认罪，但认为量刑建议不合理，因而没有签署认罪认罚具结书，现二审要求作认罪认罚。二审法院在审查后，认为一审的量刑建议确实不合理的，笔者认为造成此原因的责任不在当事人一方，由此，二审法院应从轻改判，给予从宽的优惠，以体现公平原则，进而倒逼一审法院和一审检察院准确量刑和提出准确的量刑建议。

第二种情形，一审时当事人不认罪，或者认罪不认罚、二审法院在查明一审量刑建议准确的情况下，应不应再作认罪认罚？

一些参会法官认为此时不能再作认罪认罚，理由是在认罪认罚制度实施之前，当事人在二审才认罪悔罪的，二审法院一般不改刑期。一些参会检察官则认为此时仍然能作认罪认罚，理由是我国认罪认罚制度贯穿诉讼的全过程、《认罪认罚意见》第50条对二审认罪认罚作出了规定，由此还举出了相关案例。

笔者同意部分参会法官的意见，在一审量刑建议准确的情况下，当事人一审或不认罪或不认罚，等到二审才提出签署认罪认罚具结书，由此证明其悔罪态度差、上诉具有明显的投机性，倘若二审法院也给予其从宽优惠，那么对于更早阶段就签署认罪认罚具结书的当事人不公平，此举还有可能助长当事人在一审及此前程序里“顽抗到底”的心理、增加各个诉讼阶段办理案件的难度和上诉率，毫无节约司法资源、提高审判效率的价值可言。由此笔者建议，应修正《认罪认罚意见》第50条的规定，让其只适用于第一种情形。对于第二种情形，当事人在二审诉讼中如果没有退赃、退赔、谅解等其他情节的，二审法院应不再适用认罪认罚从宽制度，已经适用的，应予以纠正。

结语

限于本次会议要求的篇幅，本文就此收笔。但有关认罪认罚从宽制度的讨论，不会停止；作为法律职业共同体的法官、检察官和律师一起研讨法律的盛会，不应停止。笔者坚信，我们法律人仰望星空、脚踏大地，像认罪认罪从宽这样的制度一定会趋于完美。