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案情简介：2017年6月7日，魏某某、陈为甲通过有偿转让的方式从薛某某手中转让“A超市”（有烟草专卖许可证），转让后在未办理工商登记及烟草专卖零售许可证变更手续的情况下继续经营，期间二人对外称为薛某某打工经营超市，以欺骗的方式从榆中县烟草专卖局订购烟草制品进行销售，截止2021年5月份，累计定销烟草制品价值合计237.4191万元。
2020年7月20日，陈为甲、魏某某、陈为乙三人共同出资成立“B超市”，并在未取得烟草专卖许可证的情况下销售香烟，所经营的香烟为陈某甲、魏某某委托超市各供货商从不同地区（武威、定西、兰州、青海）收购所得。 2021年2月2日，经群众举报，榆中县烟草专卖局从陈某甲、魏某某租赁的库房中查获烟草制品价值合计108531元，该库房所存香烟同时供应“A超市”和“B超市”进行销售。
2021年2月7日，XXX公安局以魏某某等人涉嫌非法经营烟草制品案进行刑事立案侦查，2021年7月7日，律师接受魏某某委托介入此案，2021年7月14日，案件被移送检察院审查起诉，2021年7月15日律师前往检察院阅卷并随后提出意见，2021年7月28日XXX公安局撤回移送审查起诉，2021年8月5日，XXX公安局作出撤销案件决定。
案件争议焦点： 1、魏某某等人持有他人的烟草专卖零售许可证进行经营是否构成非法经营罪？ 2、存疑有利于被告人。
法律分析：
1、从民法角度来看，A超市依然登记在薛某某名下，所有权主体并未发生变化，也就不存在转让的行为，只是内部利益分配的约定。 2、即便所有权主体发生变化，但烟草专卖零售许可证的经营主体可以为自然人，也可以为法人，从烟草专卖许可证的内容来看，经营主体并未发生变化，依然还是A超市，只是受益主体发生变化。 3、刑法危害性上来讲，涉及销售的237.4191万元烟草制品均来自于当地烟草专卖局，且质量检测合格，与《烟草专卖法》的立法本意并不相违背。 4、出租屋查获的108531元烟草制品，在无法判定该部分是A或者B超市使用的情况下，应当按照存疑有利于被告人原则，不计入B超市的非法经营数额。
法律文书示例：
XX县人民检察院：
甘肃合睿律师事务所接受本案犯罪嫌疑人魏某某的委托,指派常家恺律师担任其辩护人。在查阅本案的所有卷宗材料、和犯罪嫌疑人见面后，结合本案已知事实、根据相关法律规定，辩护人提出如下法律意见，望贵院在审查起诉时能够予以考虑。
辩护人认为该部分237.4191万元烟草制品不应当计入指控的非法经营数额，具体意见如下：
一、根据XX市烟草专卖局《甘肃A超市有限公司XXX店烟草制品销售额》【卷149至155页】可知该部分237.4191万元烟草制品均来自于XX市烟草专卖局，且为A超市有限公司XXX店销售使用，和B超市无关。
二、甘肃A超市有限公司XXX店订售的237.4191万元烟草制品的数额不应当计入非法经营数额。
（一）根据《烟草专卖许可证管理办法》第四十八条的规定：“有下列情形之一的，发证机关应当依法注销烟草专卖许可证：（一）烟草专卖许可证有效期限届满未延续的；（二）烟草专卖许可证核定的经营主体为自然人，自然人死亡或者丧失民事行为能力的；（三）烟草专卖许可证核定的经营主体为法人或者其他组织依法终止的”，烟草专卖许可证的主体可以为自然人也可以为法人或者其他组织。
具体到本案中，拥有该许可证的经营主体为甘肃A超市有限公司XXX店，而非某个自然人。甘肃A超市有限公司XXX店拥有许可证号为6201XXXXXXXX，许可期限延续至2023年的《烟草专卖零售许可证》，并非无证经营，237.4191万元烟草制品属于甘肃A超市有限公司XXX店的正常销售金额，而非非法经营数额。
（二）薛某某与魏某某签订的《超市转让协议》只是经营权的转让，并不涉及到所有权的转让，不存在转让烟草专卖零售许可证的情形。
1. 甘肃A超市有限公司XXX店性质为内资分公司，从民法角度来看，该店目前的所有权仍然归属于甘肃A超市有限公司【薛某某持有该公司股权80%，张某某持有该公司股权20%】，而非魏某某或者薛某某个人，所有权自成立以来从未发生过任何转让，烟草专卖零售许可证的主体也没有进行任何更换，同样仍然属于甘肃A超市有限公司XXX店。
2.《超市转让协议》第三条明确约定：“甲方有义务维护店内商品结构及进货渠道，乙方必须严格执行甘肃A超市有限公司经营制度及相关规定”，作为受让方的魏某某仍然要遵循薛某某控股的甘肃A超市有限公司的经营制度及管理制度，结合薛某某笔录【卷77页】：“XX县XX镇XXXX市场门口的超市法人还是我，但在2017年6月7日我转让给我们隔壁村的魏某某经营”，魏某某、陈某某与薛某某之间的关系更加类似于加盟、联营，而非所有权转让，所有权未转让，本案也就无从谈起非法转让烟草专卖零售许可证。
（三）退一步讲，即便薛某某向魏某某转让的是甘肃A超市有限公司XXX店的所有权，但该部分变更本质上只是实际受益人的变更，并不等同于经营主体的变更，更不等同于烟草专卖零售许可证的转让。
1.烟草专卖零售许可证的经营主体为甘肃A超市有限公司XXX店，从未发生过任何变更。薛某某与魏某某的签订的《超市转让协议》只影响了超市受益人，对经营主体没有任何影响。
同时根据《烟草专卖许可证管理办法实施细则（试行）》第十二条：“申请人拟从事烟草专卖品生产经营活动的，应当向受理机关提出烟草专卖许可证新办申请。发生下列情形的，应当向受理机关提出新办申请：(二) 经营主体发生变化”、第十三条：“烟草专卖许可证有效期内，企业名称、个体工商户名称、法定代表人或其他组织负责人、经营者姓名以及经营地址名称等登记事项发生改变，或者因道路规划、城市建设等客观原因造成经营地址变化的,持证人应当及时提出变更申请。变更许可范围的，持证人应当提前提出变更申请”的规定，实际受益人的变更并不属于法律规定需要提交变更申请或者新办申请的情形，在法律对实际受益人变更的情形未予以明确规定等于非法转让烟草专卖零售许可证的情况下，指控魏某某在甘肃A超市有限公司XXX店无证销售烟草制品的法律依据不足。
2.社会生活中大量存在通过股权收购获取公司所有权，进而获取公司资质的情况，资质是颁发给公司的，并非颁发给股东的，公司股东的变更并不会影响资质的设立。
法律禁止直接买卖资质，但除一些涉及国家利益的特殊领域，从未禁止通过股权变更的方式，获取公司所有权进而取得公司资质，在法律未明确禁止的情况下，烟草专卖零售许可证同样也可以通过股权变更的方式变更实际受益人。
（四）从刑法危害性上来讲，甘肃A超市有限公司XXX店订售的237.4191万元烟草制品的数额也不应当计入非法经营数额。
1.《烟草专卖许可证管理办法》第十三条规定：“申请烟草专卖零售许可证，应当具备下列条件：（一）有与经营烟草制品零售业务相适应的资金；（二）有与住所相独立的固定经营场所；（三）符合当地烟草制品零售点合理布局的要求；（四）国家烟草专卖局规定的其他条件”。颁发烟草专卖零售许可证的条件考虑的是甘肃A超市有限公司XXX店是否满足销售烟草的条件，而不是薛某某个人。甘肃A超市有限公司XXX店转让前后未发生任何变化，仍然满足销售烟草的资质要求，股权的变更或者说受益人的变更并不会影响到甘肃A超市有限公司XXX店的正常运行，也不存在扰乱市场秩序的行为。
2.《烟草专卖法》第一条的规定：“为实行烟草专卖管理，有计划地组织烟草专卖品的生产和经营，提高烟草制品质量，维护消费者利益，保证国家财政收入，制定本法”，《烟草专卖法》所保护的法益包含了四项，分别是：1、有计划地组织烟草专卖品的生产和经营；2、提高烟草制品质量；3、维护消费者利益；4、保证国家财政收入。从本案的卷宗材料来看魏某某依然是按照计划从XX市烟草专卖局采购的香烟，香烟质量合格，未危及到消费者利益、国家财政收入，本案在客观方面并未达到严重侵害法益的程度，不具备刑法可罚性。
3.实践中大量存在通过合作投资或者出租、出借等方式持有他人烟草专卖零售许可证经营的情形，对于该种情形应通过行政法律法规调控和处理，而不是刑罚裁量。比如本案中的何某某和何XX，两个人的笔录均陈述到相互借名经营，存在实际经营者和烟草专卖零售许可证名字不一致的情况，与本案情况一致，那么是否也构成了非法经营罪？也要接受刑罚的制裁？
三、对甘肃A超市有限公司XXX店进行刑事处罚法律依据不足。
我国《刑法》第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”，上述表述中存在两个规定，一个是违法国家规定，所修饰的对象是行为，一个是法律、行政法规规定，所修饰的对象是物品，本案所考虑的主要问题是“行为”，即考虑本案是否存在违反国家规定的行为。
结合《刑法》第九十六条的规定：“【违反国家规定之含义】本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”，国家规定并不包含部门行政规章和部门政策，而在卷的《XX县烟草专卖局关于陈某某、魏某某非法经营烟草制品案的补充调查报告》更多的是引用部分行政规章和部门政策来论证本案存在违法性，“法无明文规定不为罪”，部门规章和实施细则并不能作为扩大刑法解释、进行刑法裁量的法律依据。
辩护人认为该部分108531元烟草制品全部计入B超市非法经营数额的事实不清，证据不足，而如果计入甘肃A超市有限公司XXX店的销售金额，则只属于超范围和地域经营的行为，也不应当计入非法经营数额。
一、关于在现场查获的108531元烟草制品全部计入B超市非法经营数额的事实不清，证据不足。
（一）XX县公安局的扣押笔录显示：扣押的653.5条香烟均存放于XX县XX镇XXX村144号库房（卷87页）；XX县烟草专卖局检查（勘验）笔录（卷176页）显示：2021年1月28日10时32分，我局烟草类行政执法人员接到举报……履行了告知义务后经当事人陈某某同意，在其店内柜台下及库房中，依法查获其无证偷售的卷烟……共计60个品种，653.5条卷烟，结合XX县烟草专卖局现场照片（卷182页）可知涉案的653.5条卷烟【价值108531元】绝大部分来源于库房，也就是XX镇XXX村144号一楼出租房，而非B超市。
（二）XX镇XXX村144号一楼出租房从地理位置来讲是紧邻甘肃A超市有限公司XXX店而不是B超市【附现场照片】，结合陈某某第一次讯问笔录：“你什么时候开始经营烟草的？大约是2020年8月份开始经营的（卷14页）。你上面说的几个进烟渠道所购来的烟从什么地方销售多？我购来的烟百分之九十从A超市销售，百分之十从B超市销售了（卷17页）”，魏某某第一次讯问笔录：“问：这些烟草制品平常怎么售卖？答：这些我们从其他地方、渠道收来烟草制品我们和烟草公司给我们配送的烟草混合一起，放在A超市和B超市售卖掉了，A超市店大一些，卖的多，那边卖的少一些（卷37页）。”
本案被查获的108531元香烟绝大部分为A超市使用，B超市销售储存的部分远远低于105831元，在不能准确区分的情况下，按照存疑有利于被告人的原则，该笔数额不应当计入B超市非法经营数额。
二、根据最高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复（烟草批发）（2011）刑他字第21号 ：“你院（2010）苏刑二他字第0065号《关于被告人李明华非法经营一案的请示》收悉。经研究，答复如下：被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理”，涉案的108531元烟草制品如果计入甘肃A超市有限公司XXX店的销售金额，则只属于超范围和地域经营的情形，同样不应当计入非法经营数额。
三、退一步讲，即便上述108531元被认定为非法经营的数额，但也应当认定为非法经营罪未遂数额。理由如下：
1.非法经营罪是以牟利为目的而进行的非法经营行为，要实现牟利的目的则必须有将商品售出的结果或行为，但本案中，查获的108531元香烟均处于仓库中，并未售出。
2.从侵害法益的程度上来讲，买进香烟的行为相较于“买进+售出”的行为，在对法益的侵害程度上，明显后者重于前者，若对二者在法律评价和量刑上不作区分，则明显违背了罪责性相适应的原则。
3.参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售的……以生产、销售伪劣产品罪(未遂) 定罪处罚”，对本案被查获的108531元香烟应当作为未遂处理。
魏某某是口头传唤到案，并作了如实供述，应当认定为自首。根据最高院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”，结合最高院第354号指导案例【王春明盗窃案】确定的裁判规则，之所以认定电话或者口头传唤可以认定为自首，原因在于传唤主要强调被传唤人到案的自觉性，犯罪嫌疑人被传唤后，仍然具有自主选择的余地，其可以选择归案，也可拒不到案甚至逃离，其能主动归案，就表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的，即具有归案的主动性和主动性。魏某某在公安机关口头传唤后，立即按照公安机关要求前往派出所，并如实供述，符合自首的认定条件。
以上意见，恳请贵院在审查起诉时予以充分考虑。
辩护人：常家恺
二〇二一年八月四日
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存疑有利于犯罪嫌疑人（以魏某某涉嫌非法经营罪被撤销案件一案为例）
日期：-0001/11/30 | 点击：762次
存疑有利于犯罪嫌疑人（以魏某某涉嫌非法经营罪被撤销案件一案为例）
案情简介：2017年6月7日，魏某某、陈为甲通过有偿转让的方式从薛某某手中转让“A超市”（有烟草专卖许可证），转让后在未办理工商登记及烟草专卖零售许可证变更手续的情况下继续经营，期间二人对外称为薛某某打工经营超市，以欺骗的方式从榆中县烟草专卖局订购烟草制品进行销售，截止2021年5月份，累计定销烟草制品价值合计237.4191万元。
2020年7月20日，陈为甲、魏某某、陈为乙三人共同出资成立“B超市”，并在未取得烟草专卖许可证的情况下销售香烟，所经营的香烟为陈某甲、魏某某委托超市各供货商从不同地区（武威、定西、兰州、青海）收购所得。
2021年2月2日，经群众举报，榆中县烟草专卖局从陈某甲、魏某某租赁的库房中查获烟草制品价值合计108531元，该库房所存香烟同时供应“A超市”和“B超市”进行销售。
2021年2月7日，XXX公安局以魏某某等人涉嫌非法经营烟草制品案进行刑事立案侦查，2021年7月7日，律师接受魏某某委托介入此案，2021年7月14日，案件被移送检察院审查起诉，2021年7月15日律师前往检察院阅卷并随后提出意见，2021年7月28日XXX公安局撤回移送审查起诉，2021年8月5日，XXX公安局作出撤销案件决定。
案件争议焦点：
1、魏某某等人持有他人的烟草专卖零售许可证进行经营是否构成非法经营罪？
2、存疑有利于被告人。
法律分析：
1、从民法角度来看，A超市依然登记在薛某某名下，所有权主体并未发生变化，也就不存在转让的行为，只是内部利益分配的约定。
2、即便所有权主体发生变化，但烟草专卖零售许可证的经营主体可以为自然人，也可以为法人，从烟草专卖许可证的内容来看，经营主体并未发生变化，依然还是A超市，只是受益主体发生变化。
3、刑法危害性上来讲，涉及销售的237.4191万元烟草制品均来自于当地烟草专卖局，且质量检测合格，与《烟草专卖法》的立法本意并不相违背。
4、出租屋查获的108531元烟草制品，在无法判定该部分是A或者B超市使用的情况下，应当按照存疑有利于被告人原则，不计入B超市的非法经营数额。
法律文书示例：
魏某某涉嫌非法经营罪一案审查起诉阶段
法律意见书
XX县人民检察院：
甘肃合睿律师事务所接受本案犯罪嫌疑人魏某某的委托,指派常家恺律师担任其辩护人。在查阅本案的所有卷宗材料、和犯罪嫌疑人见面后，结合本案已知事实、根据相关法律规定，辩护人提出如下法律意见，望贵院在审查起诉时能够予以考虑。
关于在XX市烟草专卖局订售的237.4191万元烟草制品是否应当计入本案指控的非法经营数额的法律意见
辩护人认为该部分237.4191万元烟草制品不应当计入指控的非法经营数额，具体意见如下：
一、根据XX市烟草专卖局《甘肃A超市有限公司XXX店烟草制品销售额》【卷149至155页】可知该部分237.4191万元烟草制品均来自于XX市烟草专卖局，且为A超市有限公司XXX店销售使用，和B超市无关。
二、甘肃A超市有限公司XXX店订售的237.4191万元烟草制品的数额不应当计入非法经营数额。
（一）根据《烟草专卖许可证管理办法》第四十八条的规定：“有下列情形之一的，发证机关应当依法注销烟草专卖许可证：（一）烟草专卖许可证有效期限届满未延续的；（二）烟草专卖许可证核定的经营主体为自然人，自然人死亡或者丧失民事行为能力的；（三）烟草专卖许可证核定的经营主体为法人或者其他组织依法终止的”，烟草专卖许可证的主体可以为自然人也可以为法人或者其他组织。
具体到本案中，拥有该许可证的经营主体为甘肃A超市有限公司XXX店，而非某个自然人。甘肃A超市有限公司XXX店拥有许可证号为6201XXXXXXXX，许可期限延续至2023年的《烟草专卖零售许可证》，并非无证经营，237.4191万元烟草制品属于甘肃A超市有限公司XXX店的正常销售金额，而非非法经营数额。
（二）薛某某与魏某某签订的《超市转让协议》只是经营权的转让，并不涉及到所有权的转让，不存在转让烟草专卖零售许可证的情形。
1. 甘肃A超市有限公司XXX店性质为内资分公司，从民法角度来看，该店目前的所有权仍然归属于甘肃A超市有限公司【薛某某持有该公司股权80%，张某某持有该公司股权20%】，而非魏某某或者薛某某个人，所有权自成立以来从未发生过任何转让，烟草专卖零售许可证的主体也没有进行任何更换，同样仍然属于甘肃A超市有限公司XXX店。
2.《超市转让协议》第三条明确约定：“甲方有义务维护店内商品结构及进货渠道，乙方必须严格执行甘肃A超市有限公司经营制度及相关规定”，作为受让方的魏某某仍然要遵循薛某某控股的甘肃A超市有限公司的经营制度及管理制度，结合薛某某笔录【卷77页】：“XX县XX镇XXXX市场门口的超市法人还是我，但在2017年6月7日我转让给我们隔壁村的魏某某经营”，魏某某、陈某某与薛某某之间的关系更加类似于加盟、联营，而非所有权转让，所有权未转让，本案也就无从谈起非法转让烟草专卖零售许可证。
（三）退一步讲，即便薛某某向魏某某转让的是甘肃A超市有限公司XXX店的所有权，但该部分变更本质上只是实际受益人的变更，并不等同于经营主体的变更，更不等同于烟草专卖零售许可证的转让。
1.烟草专卖零售许可证的经营主体为甘肃A超市有限公司XXX店，从未发生过任何变更。薛某某与魏某某的签订的《超市转让协议》只影响了超市受益人，对经营主体没有任何影响。
同时根据《烟草专卖许可证管理办法实施细则（试行）》第十二条：“申请人拟从事烟草专卖品生产经营活动的，应当向受理机关提出烟草专卖许可证新办申请。发生下列情形的，应当向受理机关提出新办申请：(二) 经营主体发生变化”、第十三条：“烟草专卖许可证有效期内，企业名称、个体工商户名称、法定代表人或其他组织负责人、经营者姓名以及经营地址名称等登记事项发生改变，或者因道路规划、城市建设等客观原因造成经营地址变化的,持证人应当及时提出变更申请。变更许可范围的，持证人应当提前提出变更申请”的规定，实际受益人的变更并不属于法律规定需要提交变更申请或者新办申请的情形，在法律对实际受益人变更的情形未予以明确规定等于非法转让烟草专卖零售许可证的情况下，指控魏某某在甘肃A超市有限公司XXX店无证销售烟草制品的法律依据不足。
2.社会生活中大量存在通过股权收购获取公司所有权，进而获取公司资质的情况，资质是颁发给公司的，并非颁发给股东的，公司股东的变更并不会影响资质的设立。
法律禁止直接买卖资质，但除一些涉及国家利益的特殊领域，从未禁止通过股权变更的方式，获取公司所有权进而取得公司资质，在法律未明确禁止的情况下，烟草专卖零售许可证同样也可以通过股权变更的方式变更实际受益人。
（四）从刑法危害性上来讲，甘肃A超市有限公司XXX店订售的237.4191万元烟草制品的数额也不应当计入非法经营数额。
1.《烟草专卖许可证管理办法》第十三条规定：“申请烟草专卖零售许可证，应当具备下列条件：（一）有与经营烟草制品零售业务相适应的资金；（二）有与住所相独立的固定经营场所；（三）符合当地烟草制品零售点合理布局的要求；（四）国家烟草专卖局规定的其他条件”。颁发烟草专卖零售许可证的条件考虑的是甘肃A超市有限公司XXX店是否满足销售烟草的条件，而不是薛某某个人。甘肃A超市有限公司XXX店转让前后未发生任何变化，仍然满足销售烟草的资质要求，股权的变更或者说受益人的变更并不会影响到甘肃A超市有限公司XXX店的正常运行，也不存在扰乱市场秩序的行为。
2.《烟草专卖法》第一条的规定：“为实行烟草专卖管理，有计划地组织烟草专卖品的生产和经营，提高烟草制品质量，维护消费者利益，保证国家财政收入，制定本法”，《烟草专卖法》所保护的法益包含了四项，分别是：1、有计划地组织烟草专卖品的生产和经营；2、提高烟草制品质量；3、维护消费者利益；4、保证国家财政收入。从本案的卷宗材料来看魏某某依然是按照计划从XX市烟草专卖局采购的香烟，香烟质量合格，未危及到消费者利益、国家财政收入，本案在客观方面并未达到严重侵害法益的程度，不具备刑法可罚性。
3.实践中大量存在通过合作投资或者出租、出借等方式持有他人烟草专卖零售许可证经营的情形，对于该种情形应通过行政法律法规调控和处理，而不是刑罚裁量。比如本案中的何某某和何XX，两个人的笔录均陈述到相互借名经营，存在实际经营者和烟草专卖零售许可证名字不一致的情况，与本案情况一致，那么是否也构成了非法经营罪？也要接受刑罚的制裁？
三、对甘肃A超市有限公司XXX店进行刑事处罚法律依据不足。
我国《刑法》第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”，上述表述中存在两个规定，一个是违法国家规定，所修饰的对象是行为，一个是法律、行政法规规定，所修饰的对象是物品，本案所考虑的主要问题是“行为”，即考虑本案是否存在违反国家规定的行为。
结合《刑法》第九十六条的规定：“【违反国家规定之含义】本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”，国家规定并不包含部门行政规章和部门政策，而在卷的《XX县烟草专卖局关于陈某某、魏某某非法经营烟草制品案的补充调查报告》更多的是引用部分行政规章和部门政策来论证本案存在违法性，“法无明文规定不为罪”，部门规章和实施细则并不能作为扩大刑法解释、进行刑法裁量的法律依据。
关于108531元从XX镇XXX村144号一楼出租房中查获的烟草制品是否应当计入本案指控的非法经营数额的法律意见
辩护人认为该部分108531元烟草制品全部计入B超市非法经营数额的事实不清，证据不足，而如果计入甘肃A超市有限公司XXX店的销售金额，则只属于超范围和地域经营的行为，也不应当计入非法经营数额。
一、关于在现场查获的108531元烟草制品全部计入B超市非法经营数额的事实不清，证据不足。
（一）XX县公安局的扣押笔录显示：扣押的653.5条香烟均存放于XX县XX镇XXX村144号库房（卷87页）；XX县烟草专卖局检查（勘验）笔录（卷176页）显示：2021年1月28日10时32分，我局烟草类行政执法人员接到举报……履行了告知义务后经当事人陈某某同意，在其店内柜台下及库房中，依法查获其无证偷售的卷烟……共计60个品种，653.5条卷烟，结合XX县烟草专卖局现场照片（卷182页）可知涉案的653.5条卷烟【价值108531元】绝大部分来源于库房，也就是XX镇XXX村144号一楼出租房，而非B超市。
（二）XX镇XXX村144号一楼出租房从地理位置来讲是紧邻甘肃A超市有限公司XXX店而不是B超市【附现场照片】，结合陈某某第一次讯问笔录：“你什么时候开始经营烟草的？大约是2020年8月份开始经营的（卷14页）。你上面说的几个进烟渠道所购来的烟从什么地方销售多？我购来的烟百分之九十从A超市销售，百分之十从B超市销售了（卷17页）”，魏某某第一次讯问笔录：“问：这些烟草制品平常怎么售卖？答：这些我们从其他地方、渠道收来烟草制品我们和烟草公司给我们配送的烟草混合一起，放在A超市和B超市售卖掉了，A超市店大一些，卖的多，那边卖的少一些（卷37页）。”
本案被查获的108531元香烟绝大部分为A超市使用，B超市销售储存的部分远远低于105831元，在不能准确区分的情况下，按照存疑有利于被告人的原则，该笔数额不应当计入B超市非法经营数额。
二、根据最高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复（烟草批发）（2011）刑他字第21号 ：“你院（2010）苏刑二他字第0065号《关于被告人李明华非法经营一案的请示》收悉。经研究，答复如下：被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理”，涉案的108531元烟草制品如果计入甘肃A超市有限公司XXX店的销售金额，则只属于超范围和地域经营的情形，同样不应当计入非法经营数额。
三、退一步讲，即便上述108531元被认定为非法经营的数额，但也应当认定为非法经营罪未遂数额。理由如下：
1.非法经营罪是以牟利为目的而进行的非法经营行为，要实现牟利的目的则必须有将商品售出的结果或行为，但本案中，查获的108531元香烟均处于仓库中，并未售出。
2.从侵害法益的程度上来讲，买进香烟的行为相较于“买进+售出”的行为，在对法益的侵害程度上，明显后者重于前者，若对二者在法律评价和量刑上不作区分，则明显违背了罪责性相适应的原则。
3.参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售的……以生产、销售伪劣产品罪(未遂) 定罪处罚”，对本案被查获的108531元香烟应当作为未遂处理。
关于本案的其他问题
魏某某是口头传唤到案，并作了如实供述，应当认定为自首。根据最高院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”，结合最高院第354号指导案例【王春明盗窃案】确定的裁判规则，之所以认定电话或者口头传唤可以认定为自首，原因在于传唤主要强调被传唤人到案的自觉性，犯罪嫌疑人被传唤后，仍然具有自主选择的余地，其可以选择归案，也可拒不到案甚至逃离，其能主动归案，就表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的，即具有归案的主动性和主动性。魏某某在公安机关口头传唤后，立即按照公安机关要求前往派出所，并如实供述，符合自首的认定条件。
以上意见，恳请贵院在审查起诉时予以充分考虑。
辩护人：常家恺
二〇二一年八月四日