到底是嫖宿幼女罪还是强奸罪 ——十年来我始终在质疑的一个刑事案件

作者:赵文卿 | 日期:2022/05/19 | 点击:3176次


    论及本案必须看清下列三点:

    一、必须要注意本案的几个重要时间点:

    1. 发案时间:2013年2月7日晚,被告人胡某某与马某电话联系后,马某遂将幼女贺某某(生于1999年10月30日)带至兰州市城关区大酒店2806号房间,被告人胡某某向马某支付嫖资3000元后,与贺某某发生性关系。事后马某分得1000元,贺某某分得2000元。

    2. 案发时间:2013年4月1日因贺某某家长告发,胡某某自动投案后被刑事拘留,同年4月9日被逮捕。

    3. 一审判决时间:2014年3月17日作出(2013)安刑初字第149号刑事判决。

    4. 二审裁定时间:2014年5月23日作出(2014)兰刑一终字第44号《刑事裁定书》。

    5. 立法取消“嫖宿幼女罪”的时间:2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过《中华人民共和国刑法修正案(九)》。

    6. 《中华人民共和国刑法修正案(九)》生效时间:2015年11月1日。

    二、必须知道控辩审三方关于本案定性的各自观点:

    1. 公安机关刑事拘留的罪名是:嫖宿幼女罪。

    2. 检察机关批捕的罪名是:嫖宿幼女罪。

    3. 提起公诉的罪名是:嫖宿幼女罪。

    4. 一审、二审认定的罪名是:强奸罪。

    5. 辩护人及被告人认可的罪名是:嫖宿幼女罪。

    三、必须知道本案不能回避的两个重要原则:

    1.“从旧兼从轻”原则。

    2.“特别法优于普通法”原则。

    由此可见,本案判决在立法取消嫖宿幼女罪”之前,且法院在判决书中以“对于公诉机关指控被告人胡某某犯嫖宿幼女罪的公诉意见,不予确认。”为由,直接改变检察院指控的罪名径行做出了有期徒刑八年的判决。

    抛开有期徒刑八年的刑罚轻重不论,仅就该判决是否符合“从旧兼从轻”原则和法院径行改变指控做出判决提出异议。

    1997年刑法第三百六十条第二款规定规定:嫖宿不满十四周岁的幼女的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。至此,嫖宿幼女罪正式诞生。2001年最高人民检察院发布的《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》规定:“行为人知道被害人是或者可能是不满十四周岁幼女而嫖宿的,适用我国刑法第三百六十条二款的规定,以嫖宿幼女罪追究刑事责任。”根据这一解释,认定构成嫖宿幼女罪,在主观上不要求行为人切实知道幼女的年龄,只要求知道是可能年龄不满十四周岁即可。该罪名设立后,便非议不断,2013年7月,最高人民法院在答复全国人大代表、中华女子学院教授孙晓梅“关于废除嫖宿幼女罪的建议”时明确表示“完全赞成废除嫖宿幼女罪”,同年10月最高人民法院、最高人民检察院公安部、司法部四部门联合出台《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》规定:“以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的;知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的,均以强奸罪论处”。这一规定在很大程度上压缩嫖宿幼女罪的适用空间。2014年,刑法启动第九次修改。8月29日,第十二届全国人民代表大会常委会第十六次会议通过了《刑法修正案(九)》,删除了刑法第三百六十条第二款关于嫖宿幼女罪的规定。《刑法修正案(九)》第四十三条规定“删去刑法第三百六十条第二款”,取消了“嫖宿幼女罪”。然而,嫖宿幼女行为发生于2015年11月1日“修九”生效前,就会产生刑法溯及力问题。《刑法》第十二条规定了“从旧兼从轻”的溯及力问题处理规则,即应当优先适用旧法,但当适用新法对被告更为有利时,例外地适用轻的新法。现在的问题是,本案中“胡某某嫖宿幼女的行为”适用旧法或者适用新法究竟哪一个更有利于被告人?对此,我认为应当依据旧法与新法所涉罪名的刑罚轻重予以衡量。
      依照“修九”生效前的刑法,“胡某某嫖宿幼女的行为”应当认定为“嫖宿幼女罪”。同时成立《刑法》第三百六十条第二款的“嫖宿幼女罪”与第二百三十六条的“(奸淫幼女型)强奸罪”。理论上一般认为,“嫖宿幼女罪”属于特别法,“(奸淫幼女型)强奸罪”属于普通法,两罪是法条竞合特别关系。“特别法优于普通法”是特别关系法条竞合的法律适用规则,那么,在本案中,胡某某的行为应当认定为“嫖宿幼女罪”。这也是辩护人认为一二审法院在嫖宿幼女罪没有废止前径行以强奸罪判处胡某某不当的原因所在,且程序不具有正当性,违背了没有指控就没有裁判的现代刑事诉讼原则。

    现将当时的辩护意见附后,供大家讨论。

    1.本案二审辩护意见:

        甘肃合睿律师事务所接受本案上诉人胡某某之女胡懿芝的委托,指派赵文卿律师担任其上诉案件的辩护人。根据会见、阅卷等工作,辩护人认为一审法院对上诉人胡某某的判决存在定性错误、量刑过重等问题,二审法院应当予以改判。意见如下:

    一、一审法院的判决,有悖于共同犯罪的相关法律规定。

    根据辩护人了解,安宁区人民法院在审理胡某某强奸案之前,也依法开庭审理了给其介绍卖淫的当事人马某,最终判决其构成介绍妇女卖淫罪并处刑有期徒刑四年。马某在判决后服判没有上诉,已经投送到兰州女子监狱服刑。

    共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。从本案现有证据看,胡某某之所以能够嫖宿得逞,就在于马某的介绍。没有马某的介绍,胡某某的嫖宿行为就不可能发生。就本案而言,胡某某是嫖宿行为的实施者,马某是嫖宿行为的帮助者或者辅助者,二人在行为性质上应当是一致的。也就是说,如果马某构成介绍妇女卖淫罪,那么胡某某就应当属于嫖宿行为,本案就构成嫖宿幼女罪,而不应当构成其他罪。反之,如果胡某某构成强奸罪,那么马某就应当构成强奸罪的共犯,应当以强奸罪追究其刑事责任而不应当以介绍妇女卖淫罪定性。但实际情况则是,一审法院对马某以介绍妇女卖淫罪判决,而对胡某某则以强奸罪判决。如果二审法院对此不予以纠正,本案的一系列判决就违反了共同犯罪的法律规定和法制统一性原则。

    二、一审法院关于上诉人明知贺某某为幼女的认定,证据不足。

        其一,上诉人是执法人员,知道与幼女发生性关系的行为在我国法律上明确认定为违法或者犯罪行为,所以上诉人决不会产生想与幼女发生性行为的主观犯意;

        其二,从侦查阶段直至一审庭审中,上诉人从未供认或者承认过想与幼女发生性关系、找马某要幼女发生性关系、明知贺某某是幼女而发生性关系等事实;上诉人始终供认,不知道贺某某是幼女;

    其三,在卷的包括马某在内的其他证人证言均证实,上诉人并没有做出过要与幼女发生性关系的任何言语或者行为表示;现有证据证实,马某在与上诉人联系时,上诉人明确表示了绝不要幼女的态度,并得到了马某的一再保证;

    其四,从贺某某的身体发育状况、言谈举止、衣着特征等观察,上诉人是不可能明知其为幼女或者可能是幼女的;

    最后,在马某将贺某某带给上诉人嫖宿直至案发,马某和贺某某始终未给上诉人告诉过贺某某是幼女的事实。

    三、在本案中,贺某某是卖淫女,一审法院关于强奸罪的定性错误。

    其一,马某所有的证言均证实,其与上诉人在2012年相识后,其主动表示可以为上诉人介绍处女进行嫖娼活动,上诉人与马某之所以形成合意,就在于马某的介绍卖淫行为和上诉人的嫖宿行为;

    其二,从本案事实看,上诉人为此给介绍卖淫的马某支付了3000元的嫖资,马某给贺某某支付了2000元的嫖资,自己分得1000元的介绍费。本案的所有行为均符合卖淫嫖娼的行为特征。

    其三,在上诉人与贺某某发生关系的整个行为过程中,贺某某始终表现为完全自愿,上诉人并没有采取任何言语或者行为上的要挟或者胁迫,更不存在暴力行为;

    最后,本案嫖宿时间为2013年2月7日,案发时间为3月中旬,前后长达一月左右。本案案发的根本原因不是因为贺某某因为强奸或者嫖宿而报案,完全是因为其家长发现后控告案发。由此可见,双方是典型的卖淫嫖娼行为。

    《最高人民检察院关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》(2001.6.11)明确规定:“行为人知道被害人是或者可能是不满十四周岁幼女而嫖宿的,适用刑法第三百六十条第二款的规定,以嫖宿幼女罪追究刑事责任。”

    综上可见,即便是上诉人知道贺某某是幼女,也应当属于嫖宿幼女行为,而非强奸行为。更何况在本案中,上诉人并不知道或者可能知道贺某某是幼女。

    四、一审法院认定为强奸罪,违反了罪刑法定原则和法不溯及既往原则。直接导致本案定性错误,量刑过重。

    一审法院以上诉人“以金钱方式引诱与其发生性关系”为由,认定上诉人构成强奸罪。该认定完全出自于最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》(法发〔2013〕12号,生效日期: 2013年10月23日)第二十条 “以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的;知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的,均以强奸罪论处”的规定。

    一审法院的如此认定明显存在两个问题:

    其一,违背罪刑法定原则,以司法裁判的形式废止了我国刑法第三百六十条第二款明确规定的嫖宿幼女罪。尽管在法学理论、司法观点和立法争论方面,都给予嫖宿幼女罪很大的声讨,也有很高的应当废止该罪名呼声。但客观现实是,该条款在当下并没有被正式废止,仍然在生效并适用。根据刑法第三条罪刑法定原则,本案应当适用该条款,而不应当适用第二百三十六条。

    其二,公然违反了法不溯及既往原则。因为本案案发时间在2013年2月7日,而所依据的司法解释颁发和生效时间为2013年10月23日。根据从旧兼从轻的适用法律原则,也应当依照《最高人民检察院关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》(2001.6.11)规定。此外,从法律的层阶、效力大小和越权解释无效原则上讲,在没有以立法形式废除嫖宿幼女罪的前提下,2013年颁行的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》中所谓的“以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系”中嫖宿幼女行为一概认定为强奸罪,属于越权解释和滥用解释权的行为。

    五、一审判决量刑过重。

    一审法院既然已经认定了上诉人的自首情节,且在判决书中明确写明:“对于公诉机关指控的事实及罪名,被告人胡某某表示承认”,即属于当庭自愿认罪情形。根据最高人民法院量刑规范化意见的有关规定,应当体现法定的从轻、减轻处罚情节。一审判决高达有期徒刑八年的实际量刑,没有体现从轻、减轻处罚的原则。

    综上,辩护人请求二审法院依法查明本案事实,依法改判,做到定性准确,适用法律正确,量刑适当,维护法制的统一性。

    敬请采纳

     

                                         辩护人:赵文卿

                                                                                                                        二〇一四年四月十八日


           2.(2014)兰刑一终字第44号《刑 事 裁 定 书》

    原公诉机关兰州市安宁区人民检察院。

    上诉人(原审被告人)胡某某,住兰州市城关区。因涉嫌犯嫖宿幼女罪于2013年4月1日被刑事拘留,同年4月9日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。

    辩护人赵文卿,甘肃合睿律师事务所律师。

    兰州市安宁区人民法院审理兰州市安宁区人民检察院指控原审被告人胡某某犯嫖宿幼女罪一案,于2014年3月17日作出(2013)安刑初字第149号刑事判决。原审被告人胡某某不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,经过阅卷、讯问上诉人胡某某,认为本案事实清楚,决定不开庭审理。本案现已审理终结。

    原审判决认定,被告人胡某某与马某于2012年相识后,马某称可为被告人胡某某介绍处女进行嫖娼活动。2013年2月7日晚,被告人胡某某与马某电话联系后,马某遂将幼女贺某某(生于1999年10月30日)带至兰州市城关区胡大酒店2806号房间,被告人胡某某向马某支付嫖资3000元后,与贺某某发生性关系。事后马某分得1000元,贺某某分得2000元。案发后,被告人胡某某于2013年3月14日向公安机关投案自首。

    原审判决认定上述事实的证据有:

    1、被告人胡某某的户籍证明,证明被告人胡某某生于1964年4月5日,具有完全刑事责任能力。

    2、被害人贺某某的户籍证明,证明贺某某生于1999年10月30日,案发时系未满14周岁的幼女。

    3、贺某某陈述笔录,证明被告人胡某某支付嫖资3000元后与其发生性关系的事实。

    4、辨认笔录及照片,证明经被害人贺某某辨认,确定与其发生性关系的是被告人胡某某,案发地点为兰州市城关区胡大酒店2806号房间。

    5、证人马某、林某、张某、陈某某、刘某、孔某某、孔某甲等证言,证明被告人胡某某经马某介绍,在兰州市城关区胡大酒店2806号房间与贺某某发生性关系并支付嫖资的事实。

    6、被告人的供述、当庭陈述和同步录音视听资料,证明被告人胡某某自愿认罪的事实。

    7、公安机关出具的破案经过,讯问笔录等,证明被告人胡某某在公安机关掌握其犯罪事实,并将其犯罪事实向被告人所在单位通报后,被告人胡某某向兰州市公安局安宁分局投案自首的事实。

    原审法院认为,被告人胡某某身为**人员,应当明知被害人系幼女,仍以金钱方式引诱与其发生性关系,其行为构成强奸罪,应予惩处。对于公诉机关指控被告人胡某某犯嫖宿幼女罪的公诉意见,不予确认。被告人胡某某案发后主动向公安机关投案自首,依法可从轻处罚。对于被告人胡某某及辩护人提出不明知被害人是幼女的辩解及辩护意见,因理由不能成立,不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二款、第六十七条之规定,以被告人胡某某犯强奸罪,判处有期徒刑八年。

    胡某某上诉提出:一审判决认定其明知贺某某为幼女,证据不足;其行为属于嫖宿幼女行为,而非强奸行为;一审法院违反了罪刑法定和法不溯及既往原则,导致本案定性错误,量刑过重。

    辩护人辩护意见:一审判决有悖共同犯罪的相关法律规定;认定上诉人明知贺某某为幼女,证据不足;上诉人的行为属于嫖宿幼女行为,而非强奸行为;一审法院违反罪刑法定和法不溯及既往原则;对上诉人量刑过重。

    经审理查明,原审判决认定上诉人胡某某于2013年2月7日晚,与马某电话联系后,由马某将幼女贺某某带至兰州市城关区胡大酒店2806号房间,胡某某在支付3000元嫖资后,与贺某某发生性关系的事实清楚。认定本案事实的证据已经一审法院在开庭审理时宣读、出示、辩论并质证、认证。经本院审查属实,予以确认。

    对于胡某某所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见,经查,上诉人胡某某以出高价引诱马某为其介绍处女或学生,并由马某介绍幼女贺某某,在支付3000元嫖资后,与贺某某发生性关系的事实,不仅有被害人陈述、证人证言、辨认笔录、被害人户籍证明、马某供述等证据在案佐证,且上述证据与胡某某在侦查阶段的供述相互印证。上诉人胡某某在侦查阶段供述,其对马某要求就是要找处女,其可以出高价,不考虑嫖资的行情。马某供称,胡某某让她为其介绍学生或处女,每提供一个处女,胡给其5000元。另从胡某某的年龄、阅历、警察身份、嫖宿处女或学生的嗜好以及支付嫖资数额综合分析,应认定其在主观方面知道或者应当知道奸淫的被害人系不满14周岁的幼女。《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第二款规定:“奸淫不满十四周岁幼女的,以强奸论,从重处罚。”该条款立法本意是,只要与不满十四周岁的幼女发生性关系,不论是否采用暴力、胁迫等手段,亦不论被害幼女是否同意,均构成强奸罪。这是基于幼女身心发育尚未成熟、尚不具备性决定能力的现实情况规定的,充分体现了法律对幼女的绝对保护。原判决认定上诉人胡某某的行为构成强奸罪,符合法律规定。对于辩护人所提胡某某与马某系共同犯罪的辩护意见,因强奸罪与介绍卖淫罪系两种不同犯罪,构成犯罪的法律特征亦不同,且涉案人马某因犯介绍卖淫罪已被另案追究,辩护人所提该辩护意见不能成立。故对胡某某所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见,不予采纳。

    本院认为,原审判决认定上诉人胡某某强奸犯罪的事实清楚、证据确实、充分,定罪量刑及适用法律均正确,审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款(一)项、第二百三十三条之规定:裁定如下:

    驳回上诉,维持原判。

    本裁定为终审裁定。

    二〇一四年五月二十三日

     

     

     

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