从一桩发回重审后检方撤诉的强奸案 __________谈求奸未成不构成强奸罪

作者:赵文卿 | 日期:2022/05/12 | 点击:2922次

    张明楷教授在《怎样区分强奸与通奸》一文中,阐述了“求奸未成”与“强奸未遂”在本质上的区别。“求奸”是指要求通奸,亦即求奸者主观上意欲与妇女通奸(意欲通过平和手段征得妇女的同意),不具有强奸故意;客观上往往表现为口头提出要求,或者以举动进行挑逗,甚至拥抱猥亵,拉衣扯裤;一旦妇女表示拒绝,便停止自己的行为,而不使用暴力、胁迫等手段强行与妇女性交。在区分求奸未成与强奸未遂的界限时,要考察行为人是否采用了暴力、胁迫等强制手段,是否适时停止自己的行为,为什么停止行为;要考察妇女的态度与举止。特别应注意的是,不能把求奸过程中的拉扯行为认定为强奸中的暴力手段;也不能将以暴力、胁迫等手段要求妇女同意性交的行为,认定为求奸行为。在当事人陷入一起被诬陷的强奸案时,辩护人应当对案件中“求奸”和“强奸”的行为进行仔细的区分,以达到替当事人洗脱冤屈的目的。2021年,辩护人便承办了一起“看似强奸未遂,实则求奸未成”的强奸案。

    本案的当事人张某、李某、被害人王某平日里是朋友关系,其中王某是某大学四年级学生,2020年后季开始在某县某公司工作实习。

    2021年某日,张某与朋友在某火锅店吃饭喝酒,期间,三人共喝了六瓶青岛牌啤酒,其中张某喝了四瓶,喝完酒大概22时许,张某驾驶小型汽车从某火锅店出发沿滨河由北向南行驶到某某路西口路段处时被执勤民警现场查获,发现张某涉嫌酒后驾驶机动车,随将张某带至交警大队办案区,经呼气式酒精测试仪测试,检测结果为172mg/100ml,遂带至某县人民医院依法提取血样。2021年1月18日,经司法鉴定,张某血液中的乙醇含量为103.17mg/100ml,涉嫌危险驾驶罪,后被公安机关取保候审。

    一个月后的一个晚上,张某、李某、王某三人在酒后与多名同事朋友相继前往某某KTV喝酒唱歌。凌晨,众人陆续散场,张某结完账后让代驾解某某驾驶自己的轿车拉载张某、王某、张某三人离开,李某自行驾驶电动自行车离开。中途张某下车离开,车辆继续行使途中,王某两次想要下车均被张某阻拦在车上。后张某让解某某将车开到某某酒店,王某问到酒店干什么,张某说跟他走就行了,王某再没说话。期间,王某给李某发微信称自己喝醉了,在张某车上,不知道把她拉到什么地方,快来救她,李某未在意便回了一条“你赶快回去”的信息。0时38分来到某某酒店门口后,张某拉着王某下车,同时张某让解某某帮忙开了一间房子。张某拉着王某的手往酒店走,期间王某两次想要离开又被张某阻拦。0时45分张某拉着王某进入该酒店七楼***号房间,后张某便将王某强行压到床上进行亲吻、抚摸,王某用手推搡,王某以上厕所为由躲进卫生间。后看到李某给自己发送了一条“?”的信息,便给李某拍了该酒店卫生间的视频,发微信让其来该酒店***房间救她。后张某到卫生间将王某拉到床上再次进行亲吻,王某进行躲闪,张某用手摸王某下体时被王某挡住。0时55分李某来到该酒店***号房间,看见张某坐在床上,外套和鞋都已经脱掉了,王某站在门口开门,0时57分张某离开酒店回家。张某走后,王某便用语言挑逗李某,称如果李某不来,自己和张某发生性关系他会不会吃醋等,随后两人发生了性关系,3时22分李某离开酒店回家,7时59分,王某离开酒店。*月*日15时许,王某的情人张某某在县电力局接上王某送其去她舅舅家途中质问王某昨晚为什么没回家,王某说单位同事一起吃饭酒喝多了睡在宿舍,但在张某某的一再追问下,王某承认她昨晚与一个姓李的在某某酒店发生了性关系,张某某就让王某给单位领导打电话后报了警。当日17时许,王某去到当地公安局报案称:“2021年*月*日凌晨,她被李某在某某酒店内强奸,请求公安机关查处”。19时公安民警将张某传唤到案。

    检方指控张某涉嫌强奸罪、危险驾驶罪。

    辩护人在接受当事人张某的委托后,立即详细阅卷,随后梳理卷内证人证言及相关书证并结合张明楷教授的《怎样区分强奸与通奸》一文中的学理阐述,认为被告人张某的行为并不构成强奸罪的未遂,即便要认定为犯罪,最多也是未造成损害后果的犯罪中止,应当免予刑事处罚。在将上述意见综合撰写成一审辩护意见后书面提交给一审法院,以证实张某只是试探性的与王某发生性关系,而未采取暴力、威胁的手段强行与王某发生性关系,且张某不具有强行发生性关系的主观犯意。最终,一审法院认定张某犯罪中止成立,以强奸罪判处其有期徒刑六个月;以危险驾驶罪判处其拘役一个月,并处罚金2000元。决定执行有期徒刑六个月,并处罚金2000元。一审后以危险驾驶罪成立,但应免予刑事处罚;强奸罪不能成立,应当改判无罪提出上诉和二审辩护意见。某市中级人民法院裁定撤销一审法院的刑事判决,发回一审法院重新审判。

    一审人民法院重新组成合议庭审理期间,县人民检察院撤回了对张某强奸罪的指控,最终该县法院判决被告人张某犯危险驾驶罪,免予刑事处罚。

    辩护人从事刑事辩护二十余年,代理过十多起性犯罪案件。绝大多数都是酒后乱性,熟人间发生事端。传统观点一般认为只要行为人主观上有发生性行为的犯意,客观上有勾引、挑逗、为发生性行为创造条件等行为,一旦“受害人”以强奸控告,即便未得逞,最少也是强奸未遂犯罪。但现实中确实存在大量诸如“约炮”等介于强奸和通奸的中间行为,一旦因为某种原因“翻脸”,对方往往以“强奸”来要挟或者控告。强奸罪最低刑是有期徒刑三年,属于重罪,将求奸不成认定成强奸犯罪,就是主观归罪,就是缺少“暴力、胁迫”等客观要件的错案,应当慎之又慎。



    附:


    1.张某危险驾驶、强奸案一审辩护意见

    甘肃合睿律师事务所接受本案被告人张某的委托,指派赵文卿律师担任其辩护人出庭参加庭审,辩护人对起诉书指控的危险驾驶罪无异议,但认为不构成强奸罪,理由如下:

    一、被告人张某的危险驾驶罪可以免予刑事处罚

    由于被告人张某案发时血液中的乙醇含量经委托鉴定为103.17mg/100ml,超过法定醉酒驾驶标准最低线80mg/100ml仅为20mg左右,不具有“两院一部”《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条规定的从重处罚情节,鉴于被告人张某自愿认罪认罚,公诉机关建议可以从宽处理,请求人民法院对其免除处罚。

    二、当庭举证的证据证明,起诉书混淆了求奸未成与强奸未遂的区别,指控被告人涉嫌强奸罪的证据不足

    张明楷教授认为求奸未成与强奸未遂有本质上的区别。“求奸”是指要求通奸,亦即求奸者主观上意欲与妇女通奸(意欲通过平和手段征得妇女的同意),不具有强奸故意;客观上往往表现为口头提出要求,或者以举动进行挑逗,甚至拥抱猥亵,拉衣扯裤;一旦妇女表示拒绝,便停止自己的行为,而不使用暴力、胁迫等手段强行与妇女性交。在区分求奸未成与强奸未遂的界限时,要考察行为人是否采用了暴力、胁迫等强制手段,是否适时停止自己的行为,为什么停止行为;要考察妇女的态度与举止。特别应注意的是,不能把求奸过程中的拉扯行为认定为强奸中的暴力手段;也不能将以暴力、胁迫等手段要求妇女同意性交的行为,认定为求奸行为。

    辩护人认为,下述客观情形足以证实本案属于求奸未成情形:

    1.受害人在案发当晚未报案,事发17个小时后报案涉嫌强奸的嫌疑人是李某,而非张某

    《受案登记表》证实,受害人王某向公安机关报案时间为2021年*月*日17时33分。《起诉意见书》载明,受害人王某前往公安机关报案的事实为:“2021年*月*日凌晨被李姓男子在某某酒店内强奸,请求公安机关查处。”(卷一第11页)

    2.受害人报案被强奸,受到了与其非法同居的有妇之夫张某某的逼迫、要挟、怂恿,其报警被强奸,并非受害人真实意愿

    1)受害人陈述其报警强奸,是迫于情夫张某某的唆使,具体嫌疑人是姓李的男子而非张某,报警的原因是其情夫张某某认为受害人连睡她的人的名字都不知道竟然还发生了性关系。

    “问:昨天晚上姓李的和你发生性关系,你为什么今天才报警?答:今天下午15时左右,张某某叫我到110变电站门口,我出去上到他车上后他问我在哪里,我当时没有给他说我和张所、姓李的在宾馆的事,他就骂我,他让我下车,我说我要到沟,我去我舅舅家呢,他把我送到沟就驾车走。在我往我舅舅家走的途中,他又给我打电话问我昨天晚上在哪里了,我还是没给他说实话。后我到我舅舅家他给我打电话问我昨天晚上在哪里,我就给他说实话了。他问我和我发生性关系的那个姓李的叫什么名字,是哪个单位的,他找去呀,我给他说我知道那个人姓李,其他我不知道。我们来到电力局门口,他问是谁叫我出去吃饭的,我给他说是李某叫我的一起还有李所呢。……我没有给姓李的打,张某某给我说,人把我都睡了,都不知道睡我的人叫个啥,年把你当了个啥,你还不报警,等啥着呢,我就打110报警了。”(卷一63-64页)“问:你来到刑侦大队,我们工作人员口头询问你时,你当时陈述是谁把你强奸的?答:我当时给你们工作人员说的是姓李的那个人,具体叫什么名字我不知道。”(卷一第65页)

    2)受害人明确陈述,其报警是张某某逼迫的

    “问:这个事情你还给其他什么人说过?答:就是我男朋友张某某说过,前两次问我时我都没承认,第三次问我时我就告诉他我在某某酒店里住着,他问我和谁睡,我告诉他说张所,他就开车来电力局门口找我了,找到后在车上他就逼着我问事情的详细过程,我没有办法就给他说了姓李的和张所里面的一个,具体说的哪个忘了,后面他就给我们李所打电话,打完电话他就逼着我让我报警,我没有办法就报警了。……后面我和他又在微信上统一了一下关于谁提出报警的事情,我俩商量好报警都是我的想法,和他没有任何关系。”(卷一第70页)

    3)张某某的证言,印证了受害人的陈述

    张某某证实:“路上我问王某昨晚为什么没有回家,王某告诉我昨晚喝多了就没有回家睡宿舍了,……我感觉王某在说谎,就打电话给王某,在我再三追问下,王某告诉我昨晚喝酒来着,喝完酒后被他们同事张所和一个代驾司机强行拉着去某某酒店强奸了。……我就让王某报警,让警察去处理这件事,王某就在我车内拨打了110报警了,事情的经过就是这样。”(卷一第149页)

    3.被害人在接受公安机关调查询问时,连自己都无法确定*月*日凌晨的行为是不是强奸。即受害人在其情夫撺掇下,误以为发生性关系就是强奸

    问:你究竟被谁强奸了?答:能不能问下一个问题。问:为什么要问下一个问题?答:因为我开始报案时报的是我被人强奸了,你们工作人员在询问我时向我解释了强奸罪的相关法律知识,我现在也不知道我是不是被强奸了。(卷一第65页)

    4.王某情夫张某某所理解的“欺负”、强奸和发生性关系是同一个意思,并非刑法意义上的强奸。其理解的睡等同于和别人发生性关系,且不论当事人是否愿意。

    “问:你今天因何事接受公安机关询问?答:我因为王某的事情。问:你具体讲一下因为王某的什么事情?答:就是王某昨晚被人欺负了。问:你所讲的欺负是什么意思?答:就是王某昨晚被人睡了。问:你所讲的王某被人睡了是什么意思?答:就是王某跟别人发生性关系了。”(卷一第147-148页)

    5.从受害人事发后删除案发时所有微信聊天记录可见,在凌晨事发直到第二天下午张某某反复盘问之前,其不认为被告人张某和案外人李某强奸了她。

     “问:你们微信聊天的内容有没有?答:没有了,我都是随便聊当时就删了,我害怕我男朋友知道这个事情,他经常翻看我手机。”(卷一第67页)

    6.下列证据证明,张某有意图与王某发生性关系的主观动机和目的,但证明其违背王某意志强行发生性关系的证据不足。

    1)受害人王某陈述,被告人张某在亲她的时候,她没有呼救。

    王某在2021年*月*日18时《讯问笔录》中陈述:“问:张所在某某酒店亲你的时候,亲了你身体什么部位?答:就亲了我的嘴,再没有亲我其他部位我不清楚了。……我没有呼救,我就是推他。问:你为什么不呼救?答:没有想起来呼救。”(卷一第62页)

    2)受害人当晚给李某发信息属实,但是在李某给其发了一个“?”后,才告诉其和张某在某某酒店房间里。

    “问:你当晚是主动向姓李的发信息求救的,还是姓李的问你才告诉的?答:是姓李的先给我发了个消息“?”后,才告诉姓李的我在哪里。”

    3)《现场草图》(卷一第94页)和***号房间室内概貌照片(卷一第96-101页)可见,宾馆卫生间在房间门口处,与最里面的双人床隔了一间浴室,受害人发信息时一个人在宾馆卫生间内,张某当时就坐在床上,其完全可以趁机开门离开房间或者拨打110报警电话。其既没有电话报警,也没有抽身离开,足见其并没有受到人身自由限制和强迫,被害人有意识叫李某来到房间亲昵,却无报警的任何想法和行为,足见没有强迫性。

    “问:当晚你既然能给别人发求救信息,为什么当时不拨打110报警?答:我没有想起来。”(卷一第75页)

    4)王某和张某的《法医临床活体检查记录》(卷一第110页、114页)载明:“全身体表未检出明显损伤。”说明并没有采取明显的暴力强制措施使被害人屈服。

    5)证人解某某证实,其没有看见受害人在前往某某酒店途中存在明显反抗行为。其陈述:“最后张某拉这个女的手从某某酒店进到酒店,我看这个女的没有任何反抗。”(卷一119页)

    6)虽然被害人陈述在李某敲门时被告人张某把她压倒在床上亲吻,但张某始终对此坚决否认,并坚称在听到李某敲门前,由于求奸未成,内心已经彻底放弃了与受害人发生性关系的想法,独自靠在床上准备玩会儿手机后回家。故受害人的陈述属于孤证,不应认定。

    7.辩护人当庭举证的事发当晚张某和李某的电话录音证实了以下问题:

    1)李某之所以来到某某酒店,是因为王某给他发微信说如果不来就要把聊天的截图发给李的妻子,并没有说其受到了人身威胁或者强制。

    2)张某基于双方互相熟悉,在喝酒过程中受害人并未拒绝张某对其实施的搂抱等亲昵行为,使其产生了和受害人发生性行为的想法,也就是证人张某某所说的睡被害人的想法。但被告人始终抱着一种“能闹了就闹,没事闹就对了”的想法。通话录音证明其不具有强行发生性关系的主观犯意。

    由于被害人和被告人之间具有同事特殊关系,且酒局散场之前受害人与被告人张某之间客观上存在投怀送抱的亲昵状态,在酒精的催化下,使被告人张某误以为受害人以半推半就的方式接受了其开房共寝一室的行为。但在其以亲吻方式表达愿望并被受害人公然拒绝的情况下,其主动放弃了以暴力、强迫方式发生性关系的犯意。由此可见,被告人张某主观上意欲通过平和手段在征得王某同意的前提下与其发生性关系;虽然在前往宾馆途中实施了拉扯行为,在进入房间之初有搂抱亲吻受害人的行为,但在王某表示拒绝的情况下,便主动停止了自己的行为。现有证据证明,在李某敲门前,张某已经停止了搂抱亲吻行为,并且一个人靠在床上玩手机,而受害人则站在靠近房门位置。没有证据证明是因为李某的突然出现制止或者终止了张某的行为。

    综上,辩护人认为被告人张某的行为不构成强奸罪的未遂,即便要认定为犯罪,更符合犯罪中止的特征。根据第二十四条第二款“对于中止犯,没有造成损害的,应当免除处罚;造成损害的,应当减轻处罚”之规定,也应当免于处罚。

    敬请采纳上述辩护意见。


                                    辩护人:赵文卿        

                                  二〇二一年*月**日


    2.上诉的事实理由:

    上诉请求:请求二审人民法院依法撤销某县人民法院作出的刑事判决书对上诉人的判决,并依法对上诉人所犯危险驾驶罪改判免予刑事处罚,对上诉人涉嫌的强奸罪改判无罪或免除处罚。

    事实及理由:

    一、一审法院以危险驾驶罪判处上诉人拘役一个月,并处罚金2000元明显不当

    上诉人酒后驾驶机动车时血液中的乙醇含量经委托司法鉴定所鉴定为103.17mg/100ml,超过法定醉酒驾驶标准最低线80mg/100ml仅为20mg左右,且不具有“两高一部”《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条规定的从重处罚情节。在上诉人自愿认罪认罚的情况下,根据甘肃省人民检察院内部规定的“危险驾驶罪”160mg/100ml的相对不起诉标准,公诉机关应当对上诉人作出相对不起诉处理。鉴于上诉人在取保候审期间涉嫌犯强奸罪,公诉机关对其提起公诉,建议一并处理,但根据人民法院与人民检察院关于危险驾驶罪达成的量刑标准,血液中乙醇含量为103.17mg/100ml、无任何加重情节的,属不需要判处刑罚的情形。况且,一审法院此前作出的同类判决中,基本都判决免予刑事处罚。如果仅因上诉人在取保候审期间涉嫌犯罪,就对其此前的危险驾驶罪判决拘役刑,明显违背了检察机关惯常的类案处理方式,也违背了人民法院“同案同判”的原则,上诉人请求二审人民法院予以纠正,改判上诉人免予刑事处罚。

    二、一审法院以强奸罪判处上诉人有期徒刑六个月,明显错误

    首先,在一审开庭审理时,上诉人当庭供述了2021年*月*日晚至次日凌晨发生的事情经过,一审法院也把上诉人的此次供述作为证据予以采信。上诉人供述的内容与一审法院采信的证人证言、王某体表未检出明显损伤的检查记录等其他证据,均足以证实上诉人并未对王某使用暴力、胁迫等手段,强行与其发生性关系,而是平和的、试探性的与其发生性关系,由于王某的拒绝,上诉人便停止了求奸行为,再没有进一步的举动,直至李某来到酒店房间后上诉人离开。而根据庭审时宣读的王某的陈述,李某来到房间后,其对王某实施了按压、强行脱衣、强迫口交等一系列行为,并最终与王某发生了性关系。此后,在王某的情人张某某逼迫其报案时,王某向公安机关陈述的也是被李姓男子在某某酒店内强奸,而非上诉人,足见王某并不认为是上诉人强奸了她,司法机关未追究被举报人的责任,反而将上诉人作有罪判决,此为第一点错误。

    其次,上诉人的辩护人在一审开庭时,对求奸未成与强奸未遂进行了充分的阐述,并引用张明楷教授的观点进行佐证,张明楷教授强调在司法实践中,应特别注意“不能把求奸过程中的拉扯行为认定为强奸中的暴力手段,也不能将以暴力、胁迫等手段要求妇女同意性交的行为,认定为求奸行为”。一审法院把酒店监控视频中上诉人与王某的拉扯、搂抱行为认定成违背妇女意志的暴力行为,从而认为上诉人涉嫌强奸罪,明显太过牵强。王某在多次有机会离开的情形下未离开、未呼救、事后未报警,就足以证明上诉人并未对其使用暴力,或实施了其不敢离开的精神压力。

    再次,一审法院认定上诉人不是求奸行为而是强奸行为的另一个重要原因就是,被害人王某在陈述中谈到上诉人还在酒店房间内将其压倒在床上进行了亲吻、抚摸,要求发生性关系。但王某在其陈述中同样谈到,在上诉人离开后,李某也在酒店房间内对王某进行了强力压制手脚、强行拖拽衣物、强按头部要求口交等暴力行为,并在王某放弃反抗后与其发生了性关系。这一系列操作,与上诉人的行为相比,岂不是更具有暴力、胁迫性,也符合张明楷教授所说的“以暴力、胁迫等手段要求妇女同意性交的行为”特征,为什么李某的行为不认为是强奸行为,而上诉人求奸不成、主动放弃的行为就成了强奸行为呢?

    最后,一审法院在认定上诉人的行为构成强奸罪,成立犯罪中止的情况下,又以上诉人实施的拉拽、搂抱、亲吻、抚摸等行为对被害人王某造成了损害,来否定犯罪中止中应当免除处罚的规定。让上诉人不解的是,除了拉扯可能让对方感到不适外,其余的搂抱、亲吻、抚摸行为都是男女之间表示爱慕的亲昵行为,会对其造成什么样的实质损害呢?张明楷教授关于中止犯中的“造成损害”有这样的论述,“只有当行为符合了某种重罪的中止犯的成立条件,同时又构成了某种轻罪的既遂犯时,才能认定为中止犯中的‘造成损害’”。就本案而言,要认定上诉人的行为“造成损害”,就要成立“强制猥亵”行为,否则就不是行为造成的实害,而仅仅是行为造成的危险。故即便法院认为上诉人的行为构成强奸罪,也应该成立没有造成损害的中止,应当免除处罚。

    综上所述,一审法院以危险驾驶罪判处上诉人刑罚不当,不采纳上诉人及辩护人关于强奸罪无罪或有罪但应免除处罚意见的理由牵强,判决书说理不充分,希望二审法院在查明案件事实后,依法予以改判,维护上诉人的合法权益。

    此致

    某市中级人民法院

                                                                                                                                                                     王某

    2021年*月*日


    3. 二审辩护意见

    一、关于危险驾驶罪:指控罪名无异议,但处刑不当

    上诉人酒后驾驶机动车时血液中的乙醇含量经委托司法鉴定所鉴定为103.17mg/100ml,超过法定醉酒驾驶标准最低线80mg/100ml仅为20mg左右,且不具有“两高一部”《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条规定的从重处罚情节。在上诉人自愿认罪认罚的情况下,根据甘肃省人民检察院内部规定的“危险驾驶罪”血液中乙醇含量160mg/100ml以下的,作相对不起诉处理的标准,公诉机关应当对上诉人作出相对不起诉处理。鉴于上诉人在取保候审期间涉嫌犯强奸罪,公诉机关对其提起公诉,建议一并处理,但根据人民法院与人民检察院关于危险驾驶罪达成的量刑标准,血液中乙醇含量为103.17mg/100ml、无任何加重情节的,属不需要判处刑罚的情形。况且,一审法院此前作出的同类判决中,基本都判决免予刑事处罚。如果仅因为本案中,上诉人在取保候审期间涉嫌犯罪,就对其此前的危险驾驶罪判决拘役刑,明显违背了检察机关惯常的类案处理方式,也违背了人民法院“同案同判”的原则,辩护人认为二审人民法院应纠正一审法院的错误判决,改判上诉人免予刑事处罚。

    二、关于强奸罪:一审法院定性错误,应改判无罪

    1、本案被害人王某在向公安局报案时,其控告强奸她的是犯罪嫌疑人李某,而非上诉人张某,一审的公检法部门均未追究被害人控告的犯罪嫌疑人李某的刑事责任,而将被害人未控告的上诉人张某以强奸罪进行判处,这是一审法院的典型错误之处。

    《受案登记表》证实,受害人王某向公安机关报案时间为2021年*月*日17时33分。《起诉意见书》载明,受害人王某前往公安机关报案的事实为:“2021年*月*日凌晨被李姓男子在某某酒店内强奸,请求公安机关查处。”(卷一第11页)

    2、由于本案被害人王某的诬告,上诉人张某被一审法院错误的追究了刑事责任。根据卷内证据及一审查明的事实,本案被害人王某之所以报案,完全是出于其情人张某某的逼迫,并不是自己的真实意愿,其在公安阶段所作的所有陈述都不具有真实性。根据卷内王某的陈述,李某来到房间后,其对王某实施了按压、强行脱衣、强迫口交等一系列行为,并最终与王某发生了性关系。据此,完全可以认定李某强行与王某发生了性关系,但为什么李某最后又脱罪了呢?据辩护人掌握,李某向公安机关提供了其进入房间后和王某在一起的录音,从而证实事情的经过并非王某的如上陈述。由此可见,王某在公安机关作了虚假陈述,其完全是按照控告李某的强奸来进行有罪陈述的,因为追究李某责任不成,进而又选择咬定上诉人张某。但在已证实其前半部分陈述虚假的情况下,又怎么能肯定其后半部分陈述真实呢。上诉人当庭供述的内容与一审法院采信的证人证言、王某体表未检出明显损伤的检查记录等其他证据,均足以证实上诉人并未对王某使用过暴力、胁迫等手段,而是平和的、试探性的以求与其发生性关系,由于王某的明确拒绝,上诉人便停止了求奸行为,再没有进一步的行为,故上诉人的行为不构成犯罪。

    1)受害人陈述其报警强奸,是迫于情夫张某某的唆使,具体嫌疑人是姓李的男子而非张某,报警的原因是其情夫张某某认为受害人连睡她的人的名字都不知道竟然还发生了性关系。

    “问:昨天晚上姓李的和你发生性关系,你为什么今天才报警?答:今天下午15时左右,张某某叫我到110变电站门口,我出去上到他车上后他问我在哪里,我当时没有给他说我和张所、姓李的在宾馆的事,他就骂我,他让我下车,我说我要到沟,我去我舅舅家呢,他把我送到沟就驾车走。在我往我舅舅家走的途中,他又给我打电话问我昨天晚上在哪里了,我还是没给他说实话。后我到我舅舅家他给我打电话问我昨天晚上在哪里,我就给他说实话了。他问我和我发生性关系的那个姓李的叫什么名字,是哪个单位的,他找去呀,我给他说我知道那个人姓李,其他我不知道。我们来到电力局门口,他问是谁叫我出去吃饭的,我给他说是李某叫我的一起还有李所呢。……我没有给姓李的打,张某某给我说,人把我都睡了,都不知道睡我的人叫个啥,年把你当了个啥,你还不报警,等啥着呢,我就打110报警了。”(卷一63-64页)“问:你来到刑侦大队,我们工作人员口头询问你时,你当时陈述是谁把你强奸的?答:我当时给你们工作人员说的是姓的那个人,具体叫什么名字我不知道。”(卷一第65页)

    2)受害人明确陈述,其报警是张某某逼迫的。

    “问:这个事情你还给其他什么人说过?答:就是我男朋友张某某说过,前两次问我时我都没承认,第三次问我时我就告诉他我在某某酒店里住着,他问我和谁睡,我告诉他说张所,他就开车来电力局门口找我了,找到后在车上他就逼着我问事情的详细过程,我没有办法就给他说了姓李的和张所里面的一个,具体说的哪个忘了,后面他就给我们李所打电话,打完电话他就逼着我让我报警,我没有办法就报警了。……后面我和他又在微信上统一了一下关于谁提出报警的事情,我俩商量好报警都是我的想法,和他没有任何关系。”(卷一第70页)

    3)张某某的证言,印证了受害人的陈述。

    张某某证实:“路上我问王某昨晚为什么没有回家,王某告诉我昨晚喝多了就没有回家睡宿舍了,……我感觉王某在说谎,就打电话给王某,在我再三追问下,王某告诉我昨晚喝酒来着,喝完酒后被他们同事张所和一个代驾司机强行拉着去某某酒店强奸了。……我就让王某报警,让警察去处理这件事,王某就在我车内拨打了110报警了,事情的经过就是这样。”(卷一第149页)

    3、辩护人在一审开庭时,对求奸未成与强奸未遂进行了充分的阐述,并引用张明楷教授的观点进行佐证,张明楷教授强调在司法实践中,应特别注意“不能把求奸过程中的拉扯行为认定为强奸中的暴力手段,也不能将以暴力、胁迫等手段要求妇女同意性交的行为,认定为求奸行为”。一审检察院把酒店监控视频中上诉人与王某的拉扯、搂抱行为认定成强奸罪中违背妇女意志的暴力手段,认为此时上诉人已着手实施犯罪,从而认为上诉人构成强奸未遂,完全是错误的。辩护人认为上诉人开房、用车将王某带至酒店,完全是在为其向王某求奸做准备,即便是犯罪,也不能认定犯罪已着手实施,而只能认定为犯罪预备。因为根据被害人控告,不论是李某还是上诉人张某,都是在酒店客房内对其实施性侵,那么应该是在酒店客房内对王某进行按压、脱衣等行为才算着手实施犯罪,而现无证据证实上诉人张某有类似行为。王某在有多次机会离开的情形下未离开、未呼救、未报警,而是选择在张某离开后,将李某叫到酒店客房,进而进行花样繁多的性行为,在第二天隐瞒其夜不归宿的原因,就足以说明其并未遭受强奸,控告强奸是其在情人张某某逼迫下的不得已行为。一审法院将上诉人的预备行为认定为实行行为,是本案最严重的错误。

    1)受害人王某陈述,被告人张某在亲她的时候,她没有呼救。

    王某2021年*月*日18时《讯问笔录》中陈述:“问:张所在某某酒店亲你的时候,亲了你身体什么部位?答:就亲了我的嘴,再没有亲我其他部位我不清楚了。……我没有呼救,我就是推他。问:你为什么不呼救?答:没有想起来呼救。”(卷一第62页)

    2)受害人当晚给李某发信息属实,但是在李某给其发了一个“?”后,才告诉其和张某在某某酒店房间里。

    “问:你当晚是主动向姓李的发信息求救的,还是姓李的问你才告诉的?答:是姓李的先给我发了个消息“?”后,才告诉姓的我在哪里。

    3)《现场草图》(卷一第94页)和***号房间室内概貌照片(卷一第96-101页)可见,宾馆卫生间在房间门口处,与最里面的双人床隔了一间浴室,受害人发信息时一个人在宾馆卫生间内,张某当时就坐在床上,其完全可以趁机开门离开房间或者拨打110报警电话。其既没有电话报警,也没有抽身离开,足见其并没有受到人身自由限制和强迫,被害人有意识叫李某来到房间亲昵,却无报警的任何想法和行为,足见没有强迫性。

    “问:当晚你既然能给别人发求救信息,为什么当时不拨打110报警?答:我没有想起来。”(卷一第75页)

    4)王某和张某的《法医临床活体检查记录》(卷一第110页、114页)载明:“全身体表未检出明显损伤。”说明并没有采取明显的暴力强制措施使被害人屈服。

    5)证人解某某证实,其没有看见受害人在前往某某酒店途中存在明显反抗行为。其陈述:“最后张某拉这个女的手从某某酒店进到酒店,我看这个女的没有任何反抗。”(卷一119页)

    4、一审法院在认定上诉人的行为成立犯罪中止的情况下,又以上诉人实施的拉拽、搂抱、亲吻、抚摸等行为对被害人王某造成了损害,来否定犯罪中止中应当免除处罚的规定。让上诉人不解的是,除了拉扯可能让对方感到不适外,其余的搂抱、亲吻、抚摸行为都是男女之间表示爱慕的亲昵行为,会对其造成什么样的实质损害呢?张明楷教授关于中止犯中的“造成损害”有这样的论述,“只有当行为符合了某种重罪的中止犯的成立条件,同时又构成了某种轻罪的既遂犯时,才能认定为中止犯中的‘造成损害’”。就本案而言,要认定上诉人的行为“造成损害”,就要成立“强制猥亵”行为,否则就不是行为造成的实害,而仅仅是行为造成的危险。就本案而言,上诉人的所有行为都是试探行为,而没有强制行为和暴力行为,王某在进行活体检验时未发现体表有任何损伤,说明其并未受到实质伤害,故即便法院认为上诉人的行为构成强奸罪,也应该成立没有造成损害的中止,应当免除处罚。

    综上,辩护人认为一审法院以危险驾驶罪判处上诉人刑罚不当,上诉人张某的行为不构成强奸罪。

    敬请采纳上述辩护意见。

                                           辩护人:赵文卿   

                                         二〇二一年九月二日

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