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历经两级四审，一个社区工作人员如何从贪污罪有期徒刑并处罚金变为职务侵占罪免予刑事处罚的
——宋某案办案心得
2018年8月16日，一位抑郁寡欢的中年妇女宋某在家人的陪伴下找到我的办公室，拿出一份因贪污罪判处三年有期徒刑缓刑四年，并处罚金20万元的判决泣不成声，不停念叨着“我冤枉、我冤枉”……
仔细研读一审判决后，发现法院认定的贪污主体和对象并不属于全国人大常委会关于刑法第九十三条第二款立法解释的范围，定性明显错误，遂接受委托代理此案。通过阅卷，辩护人认为宋某应当为无罪，但难点在于同案第一被告人在侦查期间被羁押过，无罪判决显然有着极大的阻力。
这应当是检察机关转隶前的最后一个案件，虽然最终以免予刑事处罚结案，未如所愿改判无罪，但黄某及其家人还是很高兴的，毕竟省下了20万元罚金，也不用前去社区矫正中心报到了。对辩护人而言，虽没有达成无罪辩护的目标，但也很感动于法院及法官的担当精神，毕竟最终的判决结果离正义最近。控辩审有不同的找法思维，现代刑事诉讼的控辩平衡模式，就是要保证裁判者听得明白，无声中树立正确的内心确信，心有所向，判有所指……
此案上诉中院后，2018年12月13日被裁定发回重审。2019年11月12日，一审法院另行组成合议庭审理后以职务侵占罪判处宋某有期徒刑六个月，缓刑一年（比原一审判决刑期减少两年，缓刑期限也少了三年，并省去罚金20万元）。不服再上诉，不能再发回重审的中级法院遂在开庭后直接予以改判，除第一被告人因为先前羁押过被维持一审判处有期徒刑六个月，缓刑一年外，其他上诉人（被告人）全部改判为免予刑事处罚。2020年3月18日，宋某在拿到这份判决后，终于露出了春天般温暖的笑容，不停的说着“谢谢你、谢谢你”……
法官是凡人，也有好多羁绊。判决留有余地，其实也是另一种形式的公平正义。
赵文卿随笔
附：相关文书
1.不服贪污罪判决的第一次上诉意见：
上诉人:宋某，女，1955年-月-日出生，居民身份证……，汉族，高中文化程度，系某市某区人，2017年10月25日因涉嫌贪污罪被取保候审。
其余被告略
上诉人因不服甘肃省兰州市安宁区人民法院（2018）甘0105刑初18号《刑事判决书》，特向你院提出上诉。
上诉请求：请求二审法院发回重审或者依法改判，宣告上诉人无罪。
事实及理由：
一、一审查明的事实表明，是某社区以单位名义为了社区利益套取了国家征地补偿款，且款项绝大部分用于了社区公务活动，故本案的套取公款行为是单位行为而非自然人行为。
卷内的任职文件等证据证明，上诉人宋某和原审其他被告人在2007年1月至2010年3月期间，为安宁堡乡某社区的基层组织成员。会议记录、会议纪要等证据证明，是某社区以单位名义而非个人名义做出套取国家征地补偿款的决定。记账凭证、被告人供述等证据证明套取国家征地补偿款的目的不是为了个人非法据为己有或者私分，而是为了某社区的单位建设和公务支出。在款项的去向上，一审判决书明确认定：“套取的款项，大部分用于公务支出。”由此可见，现有证据只能证明是某社区这个单位而非上诉人等一审被告个人骗去了国家征地补偿款，如果认定该行为为贪污公款行为，只能是某社区的单位贪污行为。
刑法第三百八十二条规定：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。第三十条规定：公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。
上述刑法规定表明，贪污罪的主体只能是自然人，单位犯罪有法律规定的才负刑事责任。即单位不能成为贪污罪的主体。一审法院把单位行为认定为自然人行为，属于认定事实错误。
二、没有证据证明上诉人所在村委会虚构事实套取征地款项是出于被告人个人的贪污或者非法据为己有的主观故意。
首先，上诉人案发时虽为村委会组成人员，但职责是社区妇女工作。没有参与某社区六个征地补偿项目的决策和讨论，只是按照社区负责人的要求在相关会议记录上签名。上诉人从未有过有想要套取国家征地补偿款的任何动机和提议。
其次，即便上诉人作为社区组成人员被要求在相关会议记录上签了字，但这也是某社区这个基层组织的集体意愿和决定，如果社区会议确定套取征地款的目的不是为了社区而是某些个人，上诉人是断无可能同意并签字的。上诉人绝无贪污征地补偿款的任何主观犯意。
最后，上诉人从未经手过这些套取的征地补偿款，也没有非法占有过这些款项。一审判决书已经确认了“套取的款项，大部分用于公务支出”的事实。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条一款规定：国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。
由上述可见，在无证据证明上诉人及其他被告人出于贪污故意非法占有公共财物，且某社区以单位名义套取公款并将公款实际用于公务的前提下，认定上诉人构成贪污罪显然错误。
三、一审判决书在认定事实和适用法律上互相矛盾，存在下述不当。
其一，主体错误。如前所述，一审判决书将某社区单位套取款项的行为认定为上诉人黄某、朱某、宋某等个人套取款项共计2101182元本身就是错误的，无须赘述。
其二，违背主客观相一致原则，抛开行为人是否有非法据为己有犯意这个主观要件不顾，错误的将套取款项和设立“小金库”这个客观行为一概认定为“贪污”犯罪。现有法律规定，设立“小金库”的行为是违规行为而非犯罪行为。法律实务和学理普遍认为，缺少非法据为己有主观故意的“套取”不能认定为贪污。
其三，一审判决的错误还在于，如果将社区套取的210余万元款项认定为上诉人等个人共同贪污犯罪的对象和数额，这些款项或者“赃款”不论用于什么，根据刑法第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”的规定，都应当判决予以追缴。一审判决书只对案发时扣押在案的剩余50余万元“赃款”判决予以没收，而未对其余所谓赃款或者赃款购买的赃物（如修建的村委会、购买的办公用品等）予以拍卖和追缴，就说明一审法院并未将修建某社区村委会、购买办公用品等公务支出数额认定为贪污犯罪数额，否则就应当判决继续予以追缴。
综上，一审判决定性错误，认定上诉人构成贪污犯罪没有事实和法律依据。请求二审法院本着公平公正、司法为民的理念，对上诉人做出无罪判决。
二〇一八年八月十七日
2.宋某贪污案二审辩护意见（二审由此发回重审）：
一、根据现行法律，某社区对本案所涉及的被征用土地拥有所有权和获得被征用土地补偿费的权利。
《土地管理法实施条例》第二十六条规定：“土地补偿费归农村集体经济组织所有;地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。” 2005年7月29日最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“农村集体经济组织或村民委员会、村民小组，可以依照法律规定的民主议定程序，决定在本集体经济组织内部分配已收到的土地补偿费。”《物权法》第一百三十二条规定：“承包地被征收的，土地承包经营权人有权依照本法第四十二条第二款的规定获得相应补偿。”《物权法》第四十二条第二款规定：“征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。”
庭审查明的事实表明，本案上诉人和各被告人在某社区集体土地征用过程中，从未虚报过土地亩数。正如卷内的书证——《会议纪要》显示，他们仅仅是将集体公共用地或者机动地（即未承包给村民个人的集体土地）挂名在某个村民名下后签订了征收补偿协议，并将应当获得的村集体征地补偿款收回到社区两委会成员均知悉的“小金库”中记账保管。
由此可见，某社区将本属于村集体所有的公共用地以村民名义签订补偿协议并获得补偿款的行为符合法律规定。上诉人朱某的辩护人当庭提交的2013年1月10日《兰州市安宁区第十七届人民代表大会第二次会议关于发展壮大街道社区新型集体经济报告的决议》中明确指出：“会议要求，在全区集体土地征用过程中，按照每亩10万元的标准及时足额提取集体经济发展专项资金。”在庭审中，各被告人及上诉人在回答法庭提问时均证实上述决议在实际中并没有落地实施，基层组织的发展及办公经费极少部分来源于政府拨款，绝大多数要靠自筹解决。在此情况下，某社区将属于自己所有的公共用地或者机动地的征收款收回社区并用于社区建设和发展，不仅是合法的也是必要的。从卷内征收补偿协议书可见，村集体公共用地每亩征收款仅为9万元至11万元之间，与安宁区人大“按每亩10万元的标准及时足额提取集体经济发展专项资金”的决议数额相当，所以某社区收取涉案征地补偿款的行为也是适当的。一审判决书关于上诉人及各被告人“以虚报、冒领等方式非法占有国家征地补偿款”的认定明显不当，应予纠正。
二、证据证明，是某社区以单位名义为了社区利益套取了国家征地补偿款，且款项绝大部分用于了社区公务活动，故本案的套取公款行为是单位行为而非自然人行为。
卷内的任职文件等证据证明，上诉人宋某和原审其他被告人在2007年1月至2010年3月期间，为安宁堡乡某社区的基层组织成员。会议记录、会议纪要等证据证明，是某社区以单位名义而非个人名义做出套取国家征地补偿款的决定。记账凭证、被告人供述等证据证明套取国家征地补偿款的目的不是为了个人非法据为己有或者私分，而是为了某社区的单位建设和公务支出。在款项的去向上，一审判决书明确认定：“套取的款项，大部分用于公务支出。”由此可见，现有证据只能证明是某社区这个单位而非上诉人等一审被告人个人骗取了国家征地补偿款，如果认定该行为为贪污公款行为，只能是某社区的单位贪污行为。
卷内所有《会议纪要》上除了时任村两委会成员签名以外，都加盖了兰州市安宁区安宁堡乡南门村村民委员会和中国共产党兰州市安宁区安宁堡乡南门村支部委员会的印章，这就证明做出套取征地补偿款决定的主体是基层群众自治组织的村委会而非本案中的被告人个人。从《会议纪要》载明的内容看，既写明了该次征收应获得的补偿款总数额，也写明了其中的多少钱归村民，多少归村集体，所以一审判决认定各被告人构成贪污罪，不符合贪污罪秘密性侵吞公款的特征。从套取补偿款的主观动机上讲，也不具有非法占有的任何目的。如被告人黄某2017年6月15日供述：“当时村长路某提出，村上该村委会办公楼欠了账，给村民办事也没有钱，就想弄一些钱用于给村民办事。”（卷38页）上诉人宋某在2017年11月16日《讯问笔录》中供述：“（这些征地拆迁款都是如何使用的？）答：我就知道这些钱用于支付村委会的维修费、修路款，还有一部分给我们发了些加班费，每个人打给发了一万余元，但是这些钱是否全部用于这些项目我不清楚。”（卷98页）其他同案被告人都做了类似供述。
上述刑法规定表明，贪污罪的主体只能是自然人，单位犯罪有法律规定的才负刑事责任。即单位不能成为贪污罪的主体。一审法院把单位行为认定为自然人行为，属于认定事实错误，判决上诉人构成贪污罪，属于定性错误。
三、没有证据证明上诉人所在村委会虚构事实套取征地款项是出于被告人个人的贪污或者非法据为己有的主观故意。
尽管宋某曾在回答侦查人员“你们为什么要开会决定套取工程款”的提问时供述：“想着村上经济发展，同时也有一些私心，想给自己发上些。”（卷93页）但辩护人认为不能以此就断定宋某具有非法侵吞公款的目的。理由是：其一，套取征地补偿款的提议者是村主任路某等人，宋某作为两委会成员只是按照要求在《会议纪要》上签名；其二，一审查明的事实也认定，套取的款项绝大多数用于了社区集体事业，给宋某等被告人发放的加班补贴仅为一万余元，数额很小；其三，会议纪要等书证直接写明套取的征地补偿款直接归村集体而非个人。故没有证据证明被告人有贪污的主观动机和目的。
卷内的财务凭证等证据证实，套取的所有征地补偿款均进入了某社区指定的账户中。尽管该账户为个人账户，但从设立账户的本意、该账户为某社区全体成员周知、账户内的资金支出不仅用于社区公务且经过了相应的审批手续等事实可见，所有套取的征地补偿款始终为某社区所控制，在因公支出前从未变更其所有权属性。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。
四、一审判决书在认定事实和适用法律上互相矛盾，存在下述不当。
其三，一审判决的错误还在于，如果将社区套取的210余万元款项认定为上诉人等个人共同贪污犯罪的对象和数额，这些款项或者“赃款”不论用于什么，根据刑法第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”的规定，都应当判决予以追缴。一审判决书只对案发时扣押在案的剩余50余万元“赃款”判决予以没收，而未对其余所谓赃款或者赃款购买的赃物（如修建的村委会建筑、购买的办公用品等）予以拍卖和追缴，就说明一审法院并未将修建某社区村委会、购买办公用品等公务支出数额认定为贪污犯罪数额，否则就应当判决继续予以追缴。
综上，辩护人认为一审判决定性错误，认定上诉人宋某构成贪污犯罪没有事实和法律依据。请求二审法院对上诉人宋某做出无罪判决。
敬请采纳上述辩护意见。
辩护人：赵文卿
二〇一八年十一月十四日
3.发回重审的辩护意见（改变罪名、量刑）：
一、根据现行法律，某社区（即原南门村村民委员会）对本案所涉及的被征用土地拥有所有权和获得被征用土地补偿费的权利。
庭审查明的事实表明，本案各被告人在某社区集体土地征用过程中，从未虚报过土地亩数。正如卷内的书证——《会议纪要》显示，他们仅仅是将集体公共用地或者机动地（即未承包给村民个人的集体土地）挂名在某个村民名下后签订了征收补偿协议，并将应当获得的村集体征地补偿款收回到社区两委会成员均知悉的“小金库”中记账保管。
由此可见，某社区将本属于村集体所有的公共用地以村民名义签订补偿协议并获得补偿款的行为符合法律规定。被告人朱某的辩护人当庭提交的2013年1月10日《兰州市安宁区第十七届人民代表大会第二次会议关于发展壮大街道社区新型集体经济报告的决议》中明确指出：“会议要求，在全区集体土地征用过程中，按照每亩10万元的标准及时足额提取集体经济发展专项资金。”在庭审中，各被告人在回答法庭提问时均证实上述决议在实际中并没有落地实施，基层组织的发展及办公经费极少部分来源于政府拨款，绝大多数要靠自筹解决。在此情况下，某社区将属于自己所有的公共用地或者机动地的征收款收回社区并用于社区建设和发展，不仅是合法的也是必要的。从卷内征收补偿协议书可见，村集体公共用地每亩征收款仅为9万元至11万元之间，与安宁区人大“按每亩10万元的标准及时足额提取集体经济发展专项资金”的决议数额相当，所以某社区收取涉案征地补偿款的行为也是适当的。
二、现有证据证明，是某社区以单位名义为了社区利益套取了国家征地补偿款，且款项绝大部分用于了社区公务活动，故本案的套取公款行为是单位行为而非自然人行为。
卷内的任职文件等证据证明，本案各被告人在2007年1月至2010年3月期间，为安宁堡乡某社区的基层组织成员。会议记录、会议纪要等证据证明，是某社区以单位名义而非个人名义做出套取国家征地补偿款的决定。记账凭证、被告人供述等证据证明套取国家征地补偿款的目的不是为了个人非法据为己有或者私分，而是为了某社区的单位建设和公务支出。由此可见，现有证据只能证明是某社区这个单位而非各被告人个人骗取了国家征地补偿款，如果认定该行为为贪污公款行为，只能是某社区的单位贪污行为。
卷内所有《会议纪要》上除了时任村两委会成员签名以外，都加盖了兰州市安宁区安宁堡乡南门村村民委员会和中国共产党兰州市安宁区安宁堡乡南门村支部委员会的印章，这就证明做出套取征地补偿款决定的主体是基层群众自治组织的村委会而非本案中的被告人个人。从《会议纪要》载明的内容看，既写明了该次征收应获得的补偿款总数额，也写明了其中的多少钱归村民，多少归村集体，所以公诉机关认定各被告人构成贪污罪，并不符合贪污罪秘密性侵吞公款的特征。从套取补偿款的主观动机上讲，各被告人也不具有非法占有的任何目的。如被告人黄某2017年6月15日供述：“当时村长路某提出，村上该村委会办公楼欠了账，给村民办事也没有钱，就想弄一些钱用于给村民办事。”（卷38页）被告人宋某在2017年11月16日《讯问笔录》中供述：“（这些征地拆迁款都是如何使用的？）答：我就知道这些钱用于支付村委会的维修费、修路款，还有一部分给我们发了些加班费，每个人打给发了一万余元，但是这些钱是否全部用于这些项目我不清楚。”（卷98页）其他同案被告人都做了类似供述。
上述刑法规定表明，贪污罪的主体只能是自然人，单位犯罪有法律规定的才负刑事责任。即单位不能成为贪污罪的主体。公诉机关把单位行为认定为自然人行为，属于认定事实错误。
三、没有证据证明被告人宋某所在村委会虚构事实套取征地款项是出于被告人个人的贪污或者非法据为己有的主观故意。
尽管宋某曾在回答侦查人员“你们为什么要开会决定套取工程款”的提问时供述：“想着村上经济发展，同时……。”（卷93页）但辩护人认为不能以此就断定宋某具有非法侵吞公款的目的。理由是：其一，套取征地补偿款的提议者是村主任路某等人，宋某作为两委会成员只是按照要求在《会议纪要》上签名；其二，在卷证据也能表明，套取的款项绝大多数用于了社区集体事业，给宋某等被告人发放的加班补贴仅为一万余元，数额很小；其三，会议纪要等书证直接写明套取的征地补偿款直接归村集体而非个人。故没有证据证明被告人有贪污的主观动机和目的。
由上述可见，在无证据证明被告人宋某及其他被告人出于贪污故意非法占有公共财物，且某社区以单位名义套取公款并将公款实际用于公务的前提下，认定被告人宋某构成贪污罪显然错误。
综上，辩护人认为被告人宋某构成贪污犯罪没有事实和法律依据。请求人民法院对被告人宋某做出无罪判决。
二〇一九年六月二十五日
4.关于宋某案件的补充意见（经沟通，法院决定以职务侵占罪判决，建议被告人认罪认罚后提出的辩护意见）：
一、辩护人已就法庭的意见及权利义务告知向宋某本人明确予以转告，且以辩护人的身份对相关法律问题做了说明和解释，特别是对认罪认罚从宽处罚制度对其予以了阐释，宋某本人表示接受法庭的裁决。
二、辩护人认为，贵院改变公诉机关对各被告人贪污罪的指控以职务侵占罪（全部数额六万余元）对宋某予以判处，体现了审慎司法的精神。鉴于本案特殊情形和全部数额刚达到法定追诉标准的实际情况，建议法庭对宋某免于刑事处罚。
1、职务侵占罪的追诉标准为6万元。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。第一条第一款规定：贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
2、法庭拟认定被告人宋某等人职务侵占的数额，是某社区居委会在长达数年中以发放加班费等名义集体研究决定并发放的，且宋某本人多年来实际领取的金额仅一万元左右，情节轻微，危害不大。
刑法第二百七十一条规定：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。第三十七条规定：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
3、宋某本人在签字前已经阅看并同意上述意见，敬请法庭在裁判本案时予以考虑。
辩护人：赵文卿律师
二〇一九年十一月六日
5.发回重审后不服职务侵占罪的再次上诉意见
上诉人：宋某，女，1955年-月-日出生，居民身份证号……，汉族，高中文化程度，系某社区原社区妇女主任。2017年10月25日因涉嫌贪污罪被取保候审。
上诉人因不服兰州市安宁区人民法院（2019）甘0105刑初126号《刑事判决书》，特依法提起上诉。
上诉的事实及理由：
一、没有证据证明上诉人及原审各被告人从单位以加班费的名义取得的63000元是出于上诉人个人非法据为已有的主观故意。一审法院由此认定上诉人和原审其他被告人构成职务侵占罪属定性错误。
首先，卷内的任职文件等证据证明，上诉人宋某和原审其他被告人在2007年1月至2010年3月期间，为安宁堡乡某社区的基层组织成员。上诉人案发时虽为村委会组成人员，但职责是社区妇女工作。没有参与某社区六个征地补偿项目的决策和讨论，只是按照社区负责人的要求在相关会议记录上签名。上诉人从未有过想要侵占某社区集体资金的任何动机和提议。
其次，会议记录、会议纪要等证据证明，即便上诉人作为社区组成人员被要求在相关会议记录上签了字，但这也是某社区这个基层组织的集体意愿和决定，如果社区会议确定套取征地款的目的不是为了社区而是某些个人，上诉人是断无可能同意并签字的。上诉人绝无侵占社区集体资金的任何主观犯意。
最后，上诉人从未经手过这些村集体资金，也没有非法占有过这些款项。记账凭证、被告人供述等证据证明套取国家征地补偿款的目的不是为了个人非法据为己有或者私分，而是为了某社区的单位建设和公务支出。一审判决书也确认了“本案五被告人集体讨论决定套取征地补偿款是为了修建村委会、征地补偿、购买办公用品、发放加班费等公务支出，不具有非法占有的目的”的事实。
由上述可见，在无证据证明上诉人及其他被告人出于侵占故意非法占有集体资金，且以加班费名义发放的63000元系经过某社区村村集体讨论决定的前提下，认定上诉人构成职务侵占罪显然错误。
二、没有充分的证据能够证明，63000元钱是涉案的国家征地补偿款。
卷内的财务凭证等证据能够证实，套取的所有国家征地补偿款均进入了某社区指定的账户中，即“小金库”中。黄某在讯问笔录中供述：“因为我们社区没有资余来源,社区的账户和钱都由街道保管，材上要使用钱都要向街道打报告,当时我们就想用这种方式给社区弄些钱，我们使用也方便。”由此可见，某社区的“小金库”设立的目的就是为了方便社区自存自支的使用金钱，其“小金库”的账户资金款项来源多样，本案案涉的国家征地补偿资金只是其中的一种资金来源。是故，在现有证据并不能充分证明上诉人及原审各被告人以加班费的名义取得的63000元钱就是案涉国家征地补偿款的情况下，不能简单的认为上诉人及原审各被告人侵占了某社区的集体资金。
综上，一审判决定性错误，认定上诉人构成职务侵占罪没有事实和法律依据。请求二审法院本着公平公正、司法为民的理念，对上诉人做出无罪判决。
2019年11月20日
6.宋某职务侵占案二审辩护词（二审法院改判为免予刑事处罚）
现根据全案证据，发表如下无罪辩护意见，敬请采纳并依法改判上诉人无罪。
宋某等人上诉案历经一审、上诉后发回重审、重审后再次上诉四个诉讼程序，在此过程中本案的定性由贪污罪变为职务侵占罪，量刑也随之发生很大变化，特别是取消了原一审法院做出的罚金20万元的附加刑判决。这种改变对失地农民来讲应该是巨大的，上诉人从内心深处是感动的。上诉人都很清楚，没有二审法院法官的秉公发回和重审法官的折中认定，是不可能有比这份发回重审的判决更好的结果的。但上诉人对法官的感恩并不等于对法院判决的认可，因为判决的进步并不意味着就是本案正义的终点。
辩护人有理由相信，安宁区法院（2019）甘0105刑初126号《刑事判决书》所做出的有罪判决，并不是严格按照罪刑法定原则做出的，掣肘本案做出无罪判决的最大障碍就是第一被告人路某在侦查之初被侦察机关刑事拘留15日（2016年12月23日被刑事拘留，2017年1月7日被取保候审）和公诉机关对本案有罪认定的顽固坚持。辩护人认为，判决上诉人构成职务侵占罪是错误的。理由如下：
一、没有证据证明上诉人及原审各被告人从单位以加班费的名义取得的62000元是出于上诉人个人非法据为已有的主观故意。一审法院由此认定上诉人和原审其他被告人构成职务侵占罪属定性错误。
《村民委员会组织法》第六条规定，村民委员会由主任、副主任和委员共三至七人组成。对村民委员会成员，根据工作情况，给予适当补贴。第二十四条规定，涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：（一）本村享受误工补贴的人员及补贴标准；（二）从村集体经济所得收益的使用。上诉人宋某等人在从事村委会工作过程中，有领取工作补贴的权利。由此可见，在无证据证明上诉人及其他被告人出于侵占故意非法占有集体资金，且以加班费名义发放的62000元系经过某社区村村集体讨论决定的前提下，认定上诉人构成职务侵占罪显然错误。
二、没有充分的证据能够证明，62000元钱是涉案的国家征地补偿款。
卷内的财务凭证等证据能够证实，套取的所有国家征地补偿款均进入了某社区指定的账户中，即“小金库”中。黄某在讯问笔录中供述：“因为我们社区没有资余来源,社区的账户和钱都由街道保管，材上要使用钱都要向街道打报告,当时我们就想用这种方式给社区弄些钱，我们使用也方便。”由此可见，某社区的“小金库”设立的目的就是为了方便社区自存自支的使用金钱，其“小金库”的账户资金款项来源多样，本案案涉的国家征地补偿资金只是其中的一种资金来源。是故，在现有证据并不能充分证明上诉人及原审各被告人以加班费的名义取得的62000元钱就是案涉国家征地补偿款的情况下，不能简单的认为上诉人及原审各被告人侵占了某社区的集体资金。
三、原审判决未区分各上诉人的地位和作用，一律判处有期徒刑六个月并处缓刑一年，将安宁区人民检察院扣押某社区“小金库”剩余资金认定为赃款明显不当，应当一并予以纠正。
2020年2月10日
总结：一审贪污罪判处有期徒刑并处罚金20万元———上诉——发回重审——重审以职务侵占罪改判为有期徒刑六个月，缓刑一年——再上诉———改判免予刑事处罚。
期间：2018年8月16日——2020年3月18日
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历经两级四审，一个社区工作人员如何从贪污罪有期徒刑并处罚金变为职务侵占罪免予刑事处罚的 ——宋某案办案心得
作者：赵文卿 | 日期：2022/05/10 | 点击：3126次
历经两级四审，一个社区工作人员如何从贪污罪有期徒刑并处罚金变为职务侵占罪免予刑事处罚的
——宋某案办案心得
2018年8月16日，一位抑郁寡欢的中年妇女宋某在家人的陪伴下找到我的办公室，拿出一份因贪污罪判处三年有期徒刑缓刑四年，并处罚金20万元的判决泣不成声，不停念叨着“我冤枉、我冤枉”……
仔细研读一审判决后，发现法院认定的贪污主体和对象并不属于全国人大常委会关于刑法第九十三条第二款立法解释的范围，定性明显错误，遂接受委托代理此案。通过阅卷，辩护人认为宋某应当为无罪，但难点在于同案第一被告人在侦查期间被羁押过，无罪判决显然有着极大的阻力。
这应当是检察机关转隶前的最后一个案件，虽然最终以免予刑事处罚结案，未如所愿改判无罪，但黄某及其家人还是很高兴的，毕竟省下了20万元罚金，也不用前去社区矫正中心报到了。对辩护人而言，虽没有达成无罪辩护的目标，但也很感动于法院及法官的担当精神，毕竟最终的判决结果离正义最近。控辩审有不同的找法思维，现代刑事诉讼的控辩平衡模式，就是要保证裁判者听得明白，无声中树立正确的内心确信，心有所向，判有所指……
此案上诉中院后，2018年12月13日被裁定发回重审。2019年11月12日，一审法院另行组成合议庭审理后以职务侵占罪判处宋某有期徒刑六个月，缓刑一年（比原一审判决刑期减少两年，缓刑期限也少了三年，并省去罚金20万元）。不服再上诉，不能再发回重审的中级法院遂在开庭后直接予以改判，除第一被告人因为先前羁押过被维持一审判处有期徒刑六个月，缓刑一年外，其他上诉人（被告人）全部改判为免予刑事处罚。2020年3月18日，宋某在拿到这份判决后，终于露出了春天般温暖的笑容，不停的说着“谢谢你、谢谢你”……
法官是凡人，也有好多羁绊。判决留有余地，其实也是另一种形式的公平正义。
赵文卿随笔
附：相关文书
1.不服贪污罪判决的第一次上诉意见：
上诉人:宋某，女，1955年-月-日出生，居民身份证……，汉族，高中文化程度，系某市某区人，2017年10月25日因涉嫌贪污罪被取保候审。
其余被告略
上诉人因不服甘肃省兰州市安宁区人民法院（2018）甘0105刑初18号《刑事判决书》，特向你院提出上诉。
上诉请求：请求二审法院发回重审或者依法改判，宣告上诉人无罪。
事实及理由：
一、一审查明的事实表明，是某社区以单位名义为了社区利益套取了国家征地补偿款，且款项绝大部分用于了社区公务活动，故本案的套取公款行为是单位行为而非自然人行为。
卷内的任职文件等证据证明，上诉人宋某和原审其他被告人在2007年1月至2010年3月期间，为安宁堡乡某社区的基层组织成员。会议记录、会议纪要等证据证明，是某社区以单位名义而非个人名义做出套取国家征地补偿款的决定。记账凭证、被告人供述等证据证明套取国家征地补偿款的目的不是为了个人非法据为己有或者私分，而是为了某社区的单位建设和公务支出。在款项的去向上，一审判决书明确认定：“套取的款项，大部分用于公务支出。”由此可见，现有证据只能证明是某社区这个单位而非上诉人等一审被告个人骗去了国家征地补偿款，如果认定该行为为贪污公款行为，只能是某社区的单位贪污行为。
刑法第三百八十二条规定：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。第三十条规定：公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。
上述刑法规定表明，贪污罪的主体只能是自然人，单位犯罪有法律规定的才负刑事责任。即单位不能成为贪污罪的主体。一审法院把单位行为认定为自然人行为，属于认定事实错误。
二、没有证据证明上诉人所在村委会虚构事实套取征地款项是出于被告人个人的贪污或者非法据为己有的主观故意。
首先，上诉人案发时虽为村委会组成人员，但职责是社区妇女工作。没有参与某社区六个征地补偿项目的决策和讨论，只是按照社区负责人的要求在相关会议记录上签名。上诉人从未有过有想要套取国家征地补偿款的任何动机和提议。
其次，即便上诉人作为社区组成人员被要求在相关会议记录上签了字，但这也是某社区这个基层组织的集体意愿和决定，如果社区会议确定套取征地款的目的不是为了社区而是某些个人，上诉人是断无可能同意并签字的。上诉人绝无贪污征地补偿款的任何主观犯意。
最后，上诉人从未经手过这些套取的征地补偿款，也没有非法占有过这些款项。一审判决书已经确认了“套取的款项，大部分用于公务支出”的事实。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条一款规定：国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。
由上述可见，在无证据证明上诉人及其他被告人出于贪污故意非法占有公共财物，且某社区以单位名义套取公款并将公款实际用于公务的前提下，认定上诉人构成贪污罪显然错误。
三、一审判决书在认定事实和适用法律上互相矛盾，存在下述不当。
其一，主体错误。如前所述，一审判决书将某社区单位套取款项的行为认定为上诉人黄某、朱某、宋某等个人套取款项共计2101182元本身就是错误的，无须赘述。
其二，违背主客观相一致原则，抛开行为人是否有非法据为己有犯意这个主观要件不顾，错误的将套取款项和设立“小金库”这个客观行为一概认定为“贪污”犯罪。现有法律规定，设立“小金库”的行为是违规行为而非犯罪行为。法律实务和学理普遍认为，缺少非法据为己有主观故意的“套取”不能认定为贪污。
其三，一审判决的错误还在于，如果将社区套取的210余万元款项认定为上诉人等个人共同贪污犯罪的对象和数额，这些款项或者“赃款”不论用于什么，根据刑法第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”的规定，都应当判决予以追缴。一审判决书只对案发时扣押在案的剩余50余万元“赃款”判决予以没收，而未对其余所谓赃款或者赃款购买的赃物（如修建的村委会、购买的办公用品等）予以拍卖和追缴，就说明一审法院并未将修建某社区村委会、购买办公用品等公务支出数额认定为贪污犯罪数额，否则就应当判决继续予以追缴。
综上，一审判决定性错误，认定上诉人构成贪污犯罪没有事实和法律依据。请求二审法院本着公平公正、司法为民的理念，对上诉人做出无罪判决。
二〇一八年八月十七日
2.宋某贪污案二审辩护意见（二审由此发回重审）：
一、根据现行法律，某社区对本案所涉及的被征用土地拥有所有权和获得被征用土地补偿费的权利。
《土地管理法实施条例》第二十六条规定：“土地补偿费归农村集体经济组织所有;地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。” 2005年7月29日最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“农村集体经济组织或村民委员会、村民小组，可以依照法律规定的民主议定程序，决定在本集体经济组织内部分配已收到的土地补偿费。”《物权法》第一百三十二条规定：“承包地被征收的，土地承包经营权人有权依照本法第四十二条第二款的规定获得相应补偿。”《物权法》第四十二条第二款规定：“征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。”
庭审查明的事实表明，本案上诉人和各被告人在某社区集体土地征用过程中，从未虚报过土地亩数。正如卷内的书证——《会议纪要》显示，他们仅仅是将集体公共用地或者机动地（即未承包给村民个人的集体土地）挂名在某个村民名下后签订了征收补偿协议，并将应当获得的村集体征地补偿款收回到社区两委会成员均知悉的“小金库”中记账保管。
由此可见，某社区将本属于村集体所有的公共用地以村民名义签订补偿协议并获得补偿款的行为符合法律规定。上诉人朱某的辩护人当庭提交的2013年1月10日《兰州市安宁区第十七届人民代表大会第二次会议关于发展壮大街道社区新型集体经济报告的决议》中明确指出：“会议要求，在全区集体土地征用过程中，按照每亩10万元的标准及时足额提取集体经济发展专项资金。”在庭审中，各被告人及上诉人在回答法庭提问时均证实上述决议在实际中并没有落地实施，基层组织的发展及办公经费极少部分来源于政府拨款，绝大多数要靠自筹解决。在此情况下，某社区将属于自己所有的公共用地或者机动地的征收款收回社区并用于社区建设和发展，不仅是合法的也是必要的。从卷内征收补偿协议书可见，村集体公共用地每亩征收款仅为9万元至11万元之间，与安宁区人大“按每亩10万元的标准及时足额提取集体经济发展专项资金”的决议数额相当，所以某社区收取涉案征地补偿款的行为也是适当的。一审判决书关于上诉人及各被告人“以虚报、冒领等方式非法占有国家征地补偿款”的认定明显不当，应予纠正。
二、证据证明，是某社区以单位名义为了社区利益套取了国家征地补偿款，且款项绝大部分用于了社区公务活动，故本案的套取公款行为是单位行为而非自然人行为。
卷内的任职文件等证据证明，上诉人宋某和原审其他被告人在2007年1月至2010年3月期间，为安宁堡乡某社区的基层组织成员。会议记录、会议纪要等证据证明，是某社区以单位名义而非个人名义做出套取国家征地补偿款的决定。记账凭证、被告人供述等证据证明套取国家征地补偿款的目的不是为了个人非法据为己有或者私分，而是为了某社区的单位建设和公务支出。在款项的去向上，一审判决书明确认定：“套取的款项，大部分用于公务支出。”由此可见，现有证据只能证明是某社区这个单位而非上诉人等一审被告人个人骗取了国家征地补偿款，如果认定该行为为贪污公款行为，只能是某社区的单位贪污行为。
卷内所有《会议纪要》上除了时任村两委会成员签名以外，都加盖了兰州市安宁区安宁堡乡南门村村民委员会和中国共产党兰州市安宁区安宁堡乡南门村支部委员会的印章，这就证明做出套取征地补偿款决定的主体是基层群众自治组织的村委会而非本案中的被告人个人。从《会议纪要》载明的内容看，既写明了该次征收应获得的补偿款总数额，也写明了其中的多少钱归村民，多少归村集体，所以一审判决认定各被告人构成贪污罪，不符合贪污罪秘密性侵吞公款的特征。从套取补偿款的主观动机上讲，也不具有非法占有的任何目的。如被告人黄某2017年6月15日供述：“当时村长路某提出，村上该村委会办公楼欠了账，给村民办事也没有钱，就想弄一些钱用于给村民办事。”（卷38页）上诉人宋某在2017年11月16日《讯问笔录》中供述：“（这些征地拆迁款都是如何使用的？）答：我就知道这些钱用于支付村委会的维修费、修路款，还有一部分给我们发了些加班费，每个人打给发了一万余元，但是这些钱是否全部用于这些项目我不清楚。”（卷98页）其他同案被告人都做了类似供述。
刑法第三百八十二条规定：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。第三十条规定：公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。
上述刑法规定表明，贪污罪的主体只能是自然人，单位犯罪有法律规定的才负刑事责任。即单位不能成为贪污罪的主体。一审法院把单位行为认定为自然人行为，属于认定事实错误，判决上诉人构成贪污罪，属于定性错误。
三、没有证据证明上诉人所在村委会虚构事实套取征地款项是出于被告人个人的贪污或者非法据为己有的主观故意。
尽管宋某曾在回答侦查人员“你们为什么要开会决定套取工程款”的提问时供述：“想着村上经济发展，同时也有一些私心，想给自己发上些。”（卷93页）但辩护人认为不能以此就断定宋某具有非法侵吞公款的目的。理由是：其一，套取征地补偿款的提议者是村主任路某等人，宋某作为两委会成员只是按照要求在《会议纪要》上签名；其二，一审查明的事实也认定，套取的款项绝大多数用于了社区集体事业，给宋某等被告人发放的加班补贴仅为一万余元，数额很小；其三，会议纪要等书证直接写明套取的征地补偿款直接归村集体而非个人。故没有证据证明被告人有贪污的主观动机和目的。
卷内的财务凭证等证据证实，套取的所有征地补偿款均进入了某社区指定的账户中。尽管该账户为个人账户，但从设立账户的本意、该账户为某社区全体成员周知、账户内的资金支出不仅用于社区公务且经过了相应的审批手续等事实可见，所有套取的征地补偿款始终为某社区所控制，在因公支出前从未变更其所有权属性。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。
由上述可见，在无证据证明上诉人及其他被告人出于贪污故意非法占有公共财物，且某社区以单位名义套取公款并将公款实际用于公务的前提下，认定上诉人构成贪污罪显然错误。
四、一审判决书在认定事实和适用法律上互相矛盾，存在下述不当。
其一，主体错误。如前所述，一审判决书将某社区单位套取款项的行为认定为上诉人黄某、朱某、宋某等个人套取款项共计2101182元本身就是错误的，无须赘述。
其二，违背主客观相一致原则，抛开行为人是否有非法据为己有犯意这个主观要件不顾，错误的将套取款项和设立“小金库”这个客观行为一概认定为“贪污”犯罪。现有法律规定，设立“小金库”的行为是违规行为而非犯罪行为。法律实务和学理普遍认为，缺少非法据为己有主观故意的“套取”不能认定为贪污。
其三，一审判决的错误还在于，如果将社区套取的210余万元款项认定为上诉人等个人共同贪污犯罪的对象和数额，这些款项或者“赃款”不论用于什么，根据刑法第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”的规定，都应当判决予以追缴。一审判决书只对案发时扣押在案的剩余50余万元“赃款”判决予以没收，而未对其余所谓赃款或者赃款购买的赃物（如修建的村委会建筑、购买的办公用品等）予以拍卖和追缴，就说明一审法院并未将修建某社区村委会、购买办公用品等公务支出数额认定为贪污犯罪数额，否则就应当判决继续予以追缴。
综上，辩护人认为一审判决定性错误，认定上诉人宋某构成贪污犯罪没有事实和法律依据。请求二审法院对上诉人宋某做出无罪判决。
敬请采纳上述辩护意见。
辩护人：赵文卿
二〇一八年十一月十四日
3.发回重审的辩护意见（改变罪名、量刑）：
一、根据现行法律，某社区（即原南门村村民委员会）对本案所涉及的被征用土地拥有所有权和获得被征用土地补偿费的权利。
《土地管理法实施条例》第二十六条规定：“土地补偿费归农村集体经济组织所有;地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。” 2005年7月29日最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“农村集体经济组织或村民委员会、村民小组，可以依照法律规定的民主议定程序，决定在本集体经济组织内部分配已收到的土地补偿费。”《物权法》第一百三十二条规定：“承包地被征收的，土地承包经营权人有权依照本法第四十二条第二款的规定获得相应补偿。”《物权法》第四十二条第二款规定：“征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。”
庭审查明的事实表明，本案各被告人在某社区集体土地征用过程中，从未虚报过土地亩数。正如卷内的书证——《会议纪要》显示，他们仅仅是将集体公共用地或者机动地（即未承包给村民个人的集体土地）挂名在某个村民名下后签订了征收补偿协议，并将应当获得的村集体征地补偿款收回到社区两委会成员均知悉的“小金库”中记账保管。
由此可见，某社区将本属于村集体所有的公共用地以村民名义签订补偿协议并获得补偿款的行为符合法律规定。被告人朱某的辩护人当庭提交的2013年1月10日《兰州市安宁区第十七届人民代表大会第二次会议关于发展壮大街道社区新型集体经济报告的决议》中明确指出：“会议要求，在全区集体土地征用过程中，按照每亩10万元的标准及时足额提取集体经济发展专项资金。”在庭审中，各被告人在回答法庭提问时均证实上述决议在实际中并没有落地实施，基层组织的发展及办公经费极少部分来源于政府拨款，绝大多数要靠自筹解决。在此情况下，某社区将属于自己所有的公共用地或者机动地的征收款收回社区并用于社区建设和发展，不仅是合法的也是必要的。从卷内征收补偿协议书可见，村集体公共用地每亩征收款仅为9万元至11万元之间，与安宁区人大“按每亩10万元的标准及时足额提取集体经济发展专项资金”的决议数额相当，所以某社区收取涉案征地补偿款的行为也是适当的。
二、现有证据证明，是某社区以单位名义为了社区利益套取了国家征地补偿款，且款项绝大部分用于了社区公务活动，故本案的套取公款行为是单位行为而非自然人行为。
卷内的任职文件等证据证明，本案各被告人在2007年1月至2010年3月期间，为安宁堡乡某社区的基层组织成员。会议记录、会议纪要等证据证明，是某社区以单位名义而非个人名义做出套取国家征地补偿款的决定。记账凭证、被告人供述等证据证明套取国家征地补偿款的目的不是为了个人非法据为己有或者私分，而是为了某社区的单位建设和公务支出。由此可见，现有证据只能证明是某社区这个单位而非各被告人个人骗取了国家征地补偿款，如果认定该行为为贪污公款行为，只能是某社区的单位贪污行为。
卷内所有《会议纪要》上除了时任村两委会成员签名以外，都加盖了兰州市安宁区安宁堡乡南门村村民委员会和中国共产党兰州市安宁区安宁堡乡南门村支部委员会的印章，这就证明做出套取征地补偿款决定的主体是基层群众自治组织的村委会而非本案中的被告人个人。从《会议纪要》载明的内容看，既写明了该次征收应获得的补偿款总数额，也写明了其中的多少钱归村民，多少归村集体，所以公诉机关认定各被告人构成贪污罪，并不符合贪污罪秘密性侵吞公款的特征。从套取补偿款的主观动机上讲，各被告人也不具有非法占有的任何目的。如被告人黄某2017年6月15日供述：“当时村长路某提出，村上该村委会办公楼欠了账，给村民办事也没有钱，就想弄一些钱用于给村民办事。”（卷38页）被告人宋某在2017年11月16日《讯问笔录》中供述：“（这些征地拆迁款都是如何使用的？）答：我就知道这些钱用于支付村委会的维修费、修路款，还有一部分给我们发了些加班费，每个人打给发了一万余元，但是这些钱是否全部用于这些项目我不清楚。”（卷98页）其他同案被告人都做了类似供述。
刑法第三百八十二条规定：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。第三十条规定：公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。
上述刑法规定表明，贪污罪的主体只能是自然人，单位犯罪有法律规定的才负刑事责任。即单位不能成为贪污罪的主体。公诉机关把单位行为认定为自然人行为，属于认定事实错误。
三、没有证据证明被告人宋某所在村委会虚构事实套取征地款项是出于被告人个人的贪污或者非法据为己有的主观故意。
尽管宋某曾在回答侦查人员“你们为什么要开会决定套取工程款”的提问时供述：“想着村上经济发展，同时……。”（卷93页）但辩护人认为不能以此就断定宋某具有非法侵吞公款的目的。理由是：其一，套取征地补偿款的提议者是村主任路某等人，宋某作为两委会成员只是按照要求在《会议纪要》上签名；其二，在卷证据也能表明，套取的款项绝大多数用于了社区集体事业，给宋某等被告人发放的加班补贴仅为一万余元，数额很小；其三，会议纪要等书证直接写明套取的征地补偿款直接归村集体而非个人。故没有证据证明被告人有贪污的主观动机和目的。
卷内的财务凭证等证据证实，套取的所有征地补偿款均进入了某社区指定的账户中。尽管该账户为个人账户，但从设立账户的本意、该账户为某社区全体成员周知、账户内的资金支出不仅用于社区公务且经过了相应的审批手续等事实可见，所有套取的征地补偿款始终为某社区所控制，在因公支出前从未变更其所有权属性。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。
由上述可见，在无证据证明被告人宋某及其他被告人出于贪污故意非法占有公共财物，且某社区以单位名义套取公款并将公款实际用于公务的前提下，认定被告人宋某构成贪污罪显然错误。
综上，辩护人认为被告人宋某构成贪污犯罪没有事实和法律依据。请求人民法院对被告人宋某做出无罪判决。
敬请采纳上述辩护意见。
辩护人：赵文卿
二〇一九年六月二十五日
4.关于宋某案件的补充意见（经沟通，法院决定以职务侵占罪判决，建议被告人认罪认罚后提出的辩护意见）：
一、辩护人已就法庭的意见及权利义务告知向宋某本人明确予以转告，且以辩护人的身份对相关法律问题做了说明和解释，特别是对认罪认罚从宽处罚制度对其予以了阐释，宋某本人表示接受法庭的裁决。
二、辩护人认为，贵院改变公诉机关对各被告人贪污罪的指控以职务侵占罪（全部数额六万余元）对宋某予以判处，体现了审慎司法的精神。鉴于本案特殊情形和全部数额刚达到法定追诉标准的实际情况，建议法庭对宋某免于刑事处罚。
1、职务侵占罪的追诉标准为6万元。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。第一条第一款规定：贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
2、法庭拟认定被告人宋某等人职务侵占的数额，是某社区居委会在长达数年中以发放加班费等名义集体研究决定并发放的，且宋某本人多年来实际领取的金额仅一万元左右，情节轻微，危害不大。
刑法第二百七十一条规定：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。第三十七条规定：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
3、宋某本人在签字前已经阅看并同意上述意见，敬请法庭在裁判本案时予以考虑。
辩护人：赵文卿律师
二〇一九年十一月六日
5.发回重审后不服职务侵占罪的再次上诉意见
上诉人：宋某，女，1955年-月-日出生，居民身份证号……，汉族，高中文化程度，系某社区原社区妇女主任。2017年10月25日因涉嫌贪污罪被取保候审。
其余被告略
上诉人因不服兰州市安宁区人民法院（2019）甘0105刑初126号《刑事判决书》，特依法提起上诉。
上诉请求：请求二审法院发回重审或者依法改判，宣告上诉人无罪。
上诉的事实及理由：
一、没有证据证明上诉人及原审各被告人从单位以加班费的名义取得的63000元是出于上诉人个人非法据为已有的主观故意。一审法院由此认定上诉人和原审其他被告人构成职务侵占罪属定性错误。
首先，卷内的任职文件等证据证明，上诉人宋某和原审其他被告人在2007年1月至2010年3月期间，为安宁堡乡某社区的基层组织成员。上诉人案发时虽为村委会组成人员，但职责是社区妇女工作。没有参与某社区六个征地补偿项目的决策和讨论，只是按照社区负责人的要求在相关会议记录上签名。上诉人从未有过想要侵占某社区集体资金的任何动机和提议。
其次，会议记录、会议纪要等证据证明，即便上诉人作为社区组成人员被要求在相关会议记录上签了字，但这也是某社区这个基层组织的集体意愿和决定，如果社区会议确定套取征地款的目的不是为了社区而是某些个人，上诉人是断无可能同意并签字的。上诉人绝无侵占社区集体资金的任何主观犯意。
最后，上诉人从未经手过这些村集体资金，也没有非法占有过这些款项。记账凭证、被告人供述等证据证明套取国家征地补偿款的目的不是为了个人非法据为己有或者私分，而是为了某社区的单位建设和公务支出。一审判决书也确认了“本案五被告人集体讨论决定套取征地补偿款是为了修建村委会、征地补偿、购买办公用品、发放加班费等公务支出，不具有非法占有的目的”的事实。
由上述可见，在无证据证明上诉人及其他被告人出于侵占故意非法占有集体资金，且以加班费名义发放的63000元系经过某社区村村集体讨论决定的前提下，认定上诉人构成职务侵占罪显然错误。
二、没有充分的证据能够证明，63000元钱是涉案的国家征地补偿款。
卷内的财务凭证等证据能够证实，套取的所有国家征地补偿款均进入了某社区指定的账户中，即“小金库”中。黄某在讯问笔录中供述：“因为我们社区没有资余来源,社区的账户和钱都由街道保管，材上要使用钱都要向街道打报告,当时我们就想用这种方式给社区弄些钱，我们使用也方便。”由此可见，某社区的“小金库”设立的目的就是为了方便社区自存自支的使用金钱，其“小金库”的账户资金款项来源多样，本案案涉的国家征地补偿资金只是其中的一种资金来源。是故，在现有证据并不能充分证明上诉人及原审各被告人以加班费的名义取得的63000元钱就是案涉国家征地补偿款的情况下，不能简单的认为上诉人及原审各被告人侵占了某社区的集体资金。
综上，一审判决定性错误，认定上诉人构成职务侵占罪没有事实和法律依据。请求二审法院本着公平公正、司法为民的理念，对上诉人做出无罪判决。
2019年11月20日
6.宋某职务侵占案二审辩护词（二审法院改判为免予刑事处罚）
现根据全案证据，发表如下无罪辩护意见，敬请采纳并依法改判上诉人无罪。
宋某等人上诉案历经一审、上诉后发回重审、重审后再次上诉四个诉讼程序，在此过程中本案的定性由贪污罪变为职务侵占罪，量刑也随之发生很大变化，特别是取消了原一审法院做出的罚金20万元的附加刑判决。这种改变对失地农民来讲应该是巨大的，上诉人从内心深处是感动的。上诉人都很清楚，没有二审法院法官的秉公发回和重审法官的折中认定，是不可能有比这份发回重审的判决更好的结果的。但上诉人对法官的感恩并不等于对法院判决的认可，因为判决的进步并不意味着就是本案正义的终点。
辩护人有理由相信，安宁区法院（2019）甘0105刑初126号《刑事判决书》所做出的有罪判决，并不是严格按照罪刑法定原则做出的，掣肘本案做出无罪判决的最大障碍就是第一被告人路某在侦查之初被侦察机关刑事拘留15日（2016年12月23日被刑事拘留，2017年1月7日被取保候审）和公诉机关对本案有罪认定的顽固坚持。辩护人认为，判决上诉人构成职务侵占罪是错误的。理由如下：
一、没有证据证明上诉人及原审各被告人从单位以加班费的名义取得的62000元是出于上诉人个人非法据为已有的主观故意。一审法院由此认定上诉人和原审其他被告人构成职务侵占罪属定性错误。
首先，卷内的任职文件等证据证明，上诉人宋某和原审其他被告人在2007年1月至2010年3月期间，为安宁堡乡某社区的基层组织成员。上诉人案发时虽为村委会组成人员，但职责是社区妇女工作。没有参与某社区六个征地补偿项目的决策和讨论，只是按照社区负责人的要求在相关会议记录上签名。上诉人从未有过想要侵占某社区集体资金的任何动机和提议。
其次，会议记录、会议纪要等证据证明，即便上诉人作为社区组成人员被要求在相关会议记录上签了字，但这也是某社区这个基层组织的集体意愿和决定，如果社区会议确定套取征地款的目的不是为了社区而是某些个人，上诉人是断无可能同意并签字的。上诉人绝无侵占社区集体资金的任何主观犯意。
最后，上诉人从未经手过这些村集体资金，也没有非法占有过这些款项。记账凭证、被告人供述等证据证明套取国家征地补偿款的目的不是为了个人非法据为己有或者私分，而是为了某社区的单位建设和公务支出。一审判决书也确认了“本案五被告人集体讨论决定套取征地补偿款是为了修建村委会、征地补偿、购买办公用品、发放加班费等公务支出，不具有非法占有的目的”的事实。
《村民委员会组织法》第六条规定，村民委员会由主任、副主任和委员共三至七人组成。对村民委员会成员，根据工作情况，给予适当补贴。第二十四条规定，涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：（一）本村享受误工补贴的人员及补贴标准；（二）从村集体经济所得收益的使用。上诉人宋某等人在从事村委会工作过程中，有领取工作补贴的权利。由此可见，在无证据证明上诉人及其他被告人出于侵占故意非法占有集体资金，且以加班费名义发放的62000元系经过某社区村村集体讨论决定的前提下，认定上诉人构成职务侵占罪显然错误。
二、没有充分的证据能够证明，62000元钱是涉案的国家征地补偿款。
卷内的财务凭证等证据能够证实，套取的所有国家征地补偿款均进入了某社区指定的账户中，即“小金库”中。黄某在讯问笔录中供述：“因为我们社区没有资余来源,社区的账户和钱都由街道保管，材上要使用钱都要向街道打报告,当时我们就想用这种方式给社区弄些钱，我们使用也方便。”由此可见，某社区的“小金库”设立的目的就是为了方便社区自存自支的使用金钱，其“小金库”的账户资金款项来源多样，本案案涉的国家征地补偿资金只是其中的一种资金来源。是故，在现有证据并不能充分证明上诉人及原审各被告人以加班费的名义取得的62000元钱就是案涉国家征地补偿款的情况下，不能简单的认为上诉人及原审各被告人侵占了某社区的集体资金。
三、原审判决未区分各上诉人的地位和作用，一律判处有期徒刑六个月并处缓刑一年，将安宁区人民检察院扣押某社区“小金库”剩余资金认定为赃款明显不当，应当一并予以纠正。
综上，一审判决定性错误，认定上诉人构成职务侵占罪没有事实和法律依据。请求二审法院本着公平公正、司法为民的理念，对上诉人做出无罪判决。
辩护人：赵文卿
2020年2月10日
总结：一审贪污罪判处有期徒刑并处罚金20万元———上诉——发回重审——重审以职务侵占罪改判为有期徒刑六个月，缓刑一年——再上诉———改判免予刑事处罚。
期间：2018年8月16日——2020年3月18日