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行贿人陈某与受贿人陈某某系堂兄弟关系，双方来往密切。2010年舟曲林业局两水地区灾后重建期间，被告人陈某利用时任甘肃省林业厅计财处处长陈某某的职务和权力，取得舟曲林业局两水地区灾后重建职工住宅9号、10号楼的施工权及舟曲林业局“8.8”泥石流消防物资储备库的承建工作。其后，为了感谢陈某某的帮助，陈某在2011年4月份至2013年3月份先后四次向陈某某行贿40万元。公诉机关要求人民法院依照刑法修正案九的规定对其判处五年以下有期徒刑并处罚金。
一、起诉书指控的被告人陈某所送的总数40万元中的5万元。属于亲友之间的正常人情往来，且在送礼时没有具体的请托事项，不应当认定为行贿行为。
被告人陈某在2016年5月27日供称：“2012年9月份左右，我听说我侄子陈甲回来了，我就从老家环县到兰州看我哥他们一家，去的时候我用牛皮纸档案袋装了5万元现金，……临走时，将装有5万元现金的牛皮纸档案袋放到沙发上了。”
证人陈某某在2016年6月21日证实：“2012年下半年，陈某到我在欧洲阳光城的家里看我儿子，但那天家里人都出去了，家里只有我一个，我们俩闲聊了一会，陈某准备走时，把一个袋子放到了家的沙发上。……里面有5万元现金。”
从上述言词证据可见，被告人陈某到兰州的目的是看留学回来的侄子陈甲，给这5万元钱的目的也是身为叔叔的陈某给在美国留学的侄子陈甲的见面礼。从法庭调查阶段辩护人对被告人的发问可见，陈某与陈某某属于堂兄弟关系，双方家庭来往密切，关系很近。身为叔叔的陈某给留学的侄子几万元的路费和零花钱是很正常的事情。辩护人认为对于这笔5万元不应当认定为行贿数额。
二、根据从旧兼从轻的刑法原则，对被告人陈某不应当并处罚金。
辩护人之所以提出上述辩护观点，在事实上是基于被告人陈某的行贿行为全部发生在《刑法修正案九》出台之前，在法律上是基于《刑法修正案九》对刑法第三百九十条行贿罪的修改仅仅限于增加了罚金刑，其他所有规定不变——即新法重于旧法。下述法律规定、司法解释和最高人民法院刑二庭负责人的观点，均可印证本律师辩护观点的正确性：
（一）从旧兼从轻的刑法适用原则。该原则体现在我国《刑法》第十二条第一款：中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
（二）1998年1月13日公布施行的《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》（法释[1997]12号)第三条规定：如果刑法规定的定罪处刑标准、法定刑与修订前刑法相同的，应当适用修订前的刑法。
（三） ２００１年１２月１７日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条规定：对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。
（四）2016年5月13日最高人民法院刑二庭副庭长、北京大学刑法学博士、全国审判业务专家苗有水在江苏省法院讲课时针对《刑法修正案九》出台前所犯的行贿罪是否按照修正案判处罚金附加刑时明确指出：“（行贿案）如果判了罚金刑，就判错了。行贿案应当适用旧法，即刑法修正案（九）修正前的刑法第三百九十条，不判处罚金。理由是：刑法修正案九对于受贿罪和行贿罪作了不同的修正，前者修改了整个定罪量刑标准，后者只是加上了罚金刑，对主刑并未改动，因而对于具体案件而言适用法律的思路是不同的。行贿案应当适用修正前的刑法，同时适用新的司法解释，……同时不判处罚金。 这是不矛盾的，因为解释不仅仅是对刑法修正案（九）的诠释，也是对刑法修正案（九）没有进行修改的刑法条款的诠释。因此，适用修正前的刑法和适用新的司法解释并不矛盾。这不意味着主刑适用新法而附加刑适用旧法。”
由此可见，《刑法修正案九》关于行贿罪的规定，由于增加了罚金刑，明显重于旧法，按照从旧兼从轻的原则应当适用旧法，并按照九七刑法的规定，只处以主刑，不能并处附加刑。同时，针对行贿罪，由于修正前后均出台过司法解释，且2016年4月18日的解释不仅仅是对刑法修正案（九）的诠释，也是对刑法修正案（九）没有进行修改的刑法条款的诠释，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，适用新的司法解释中关于行贿罪主刑量刑起点和追诉标准的规定对被告人陈某处以适当主罚。
三、被告人陈某属于初犯偶犯，认罪态度好，当庭自愿认罪悔罪，具有刑法第六十七条第三款规定的坦白情节；其因本案所承包的工程质量优良，没有造成任何损失和不良后果；其在整个诉讼过程中和取保候审期间均能够随传随到，遵守法律规定，被告人陈某的行为完全符合刑法第七十二条规定的适用缓刑条件。
被告人陈某犯行贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。
被告人陈某，男，汉族。因涉嫌犯行贿罪，于2016年7月25日甘肃省人民检察院林区分院以甘林检发职侦字（2016）03号指定管辖线索决定书指定洮河林区人民检察院管辖，同年8月9日被洮河林区人民检察院取保候审。2017年1月3日,甘肃省林区中级法院以(2017)甘林刑管字第1号指定管辖决定书指定该案由本院审理，同日被本院取保候审。
辩护人，赵文卿，甘肃合睿律师事务所律师。
洮河林区人民检察院以洮林检公诉刑诉〔2016〕10号起诉书指控被告人陈某犯行贿罪，向本院提起公诉。2017年1月3日,本院审查立案，并依法组成合议庭，于2月28日公开开庭审理了本案。洮河林区人民检察院指派检察员吴习华、韦俊生出庭支持公诉，被告人陈某及其辩护人赵文卿到庭参加诉讼。2017年3月17日，经甘肃省林区中级法院批准延长审理期限三个月。2017年6月13日，经逐级报请最高人民法院批准延长审理期限三个月。经本院审判委员会讨论，现已审理终结。
洮河林区人民检察院指控，被告人陈某为了谋取不正当利益，利用甘肃省林业厅计财处原处长陈某某（另案处理）的职务和权力，非法取得与陈某某有行政隶属管理关系的舟曲林业局2010年两水地区灾后重建工程职工住宅9号、10号楼的建设施工权，未招投标之前入驻施工现场开始施工。在招投标过程中，通过权力关系获取标底，并通过关系找陪标公司四家，给每家陪标公司2000元的陪标费用，使被告人陈某挂靠的兰州市第一建筑公司顺利中标，由被告人陈某进行施工。为答谢陈某某，被告人陈某从2011年4月至2013年3月，先后四次向国家机关工作人员陈某某行贿金额合计人民币40万元。
对指控的上述事实,公诉机关当庭出示了相关证据。公诉机关认为，被告人陈某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款之规定，构成行贿罪。建议对被告人陈某处三年以下有期徒刑，可适用缓刑。提请本院依法判处。
被告人陈某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议并自愿认罪。
辩护人提出的辩护意见是：1、被告人陈某1012年9月份送给陈某某的5万元，是被告人陈某给留学归来的侄子陈某1（陈某某之子）的见面礼，属于亲友间的人情往来，不应当认定为行贿数额；2、被告人陈某在庭审中如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪、悔罪，被告人属初犯、偶犯，其本案所承包建设的舟曲林业局灾后重建工程，不但没有给国家利益造成损失和不良后果，而且因建设的工程质量良好，受到了相关单位的表彰奖励，具有从轻和减轻处罚的情节。综上，请求法庭对被告人判处缓刑。
经审理查明，2010年舟曲林业局两水地区灾后重建期间，被告人陈某利用时任甘肃省林业厅计财处处长陈某某的职务和权力，非法取得与陈某某有行政隶属管理关系的舟曲林业局两水地区灾后重建职工住宅9号、10号楼的建设施工权，在招投标之前先行入驻施工现场开始施工。在此后的招投标过程中，被告人陈某通过权力关系获取标底，寻找陪标公司四家，给每家陪标公司2000元的陪标费用，使其挂靠的兰州市第一建筑公司顺利中标，并由其施工建设了舟曲林业局两水地区灾后重建项目职工住宅9号、10号楼。职工住宅9号、10号楼完工成后，又承建了舟曲林业局“8.8”泥石流消防物资储备库。
为答谢陈某某的帮助，被告人陈某在2011年4月至2013年3月先后四次向其行贿金额合计40万元。2011年4月份，被告人陈某在舟曲林业局给付部分工程款之后，为感谢陈某某在工程承揽过程中对他的帮助，前往兰州，将陈某某约到陈某某家楼下的茶楼喝茶聊天，临走时将装有15万元的牛皮纸档案袋交给陈某某说：“你给我帮忙找工程，你也要求人办事，我也不能让你倒贴钱，你就拿上吧，咱们自己人不要客气。”2012年3月份，被告人陈某在去舟曲林业局两水地区灾后重建工地时，途经兰州去陈某某家,家里只有陈某某一个人，被告人陈某和陈某某聊了会工程上的事，临走时将装有10万元的牛皮纸档案袋放在了客厅的茶几上说：“这次舟曲局的工程我挣的不少，这是10万元钱，你看着自己买点啥去。”2012年9月份，被告人陈某听说侄子陈乃恒（陈某某之子）从国外留学回来，去兰州陈某某家看望,家里只有陈某某一个人，被告人就和陈某某坐了一会，走时将装有5万元的牛皮纸档案袋放到沙发上说：“哥，你给我介绍舟曲的工程我挣了些钱，这是5万元块钱，你看着给家里人买点啥。”2013年3月份，被告人陈某在舟曲林业局将工程款结算后，于当晚赶到兰州陈某某家，被告人就和陈某某聊了一会，告诉陈某某舟曲林业局的工程已结束，他工程上也挣了些钱，希望陈某某以后再多给予关照，临走时将装有10万元的牛皮纸档案袋放到沙发上。
2016年甘肃省人民检察院反贪局在办理甘肃省林业厅计财处原处长陈某某涉嫌受贿罪一案中，于5月27日、5月28日两次询问了被告人陈某。被告人陈某如实供述了利用陈某某的职务和权力，非法取得了与陈某某有行政隶属管理关系的舟曲林业局两水地区灾后重建工程项目，为答谢陈某某先后四次向其行贿共计40万元的犯罪事实。
上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有公诉机关提交，经当庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、甘肃省人民检察院甘检发反贪字（2016）52号指定管辖线索决定书、甘肃省人民检察院林区分院甘林检发职侦字（2016）03号指定管辖线索决定书、洮河林区人民检察院洮检反贪线索登（2016）1号受理案件登记表、洮河林区人民检察院洮林检反贪立（2016）1号立案决定书。证明被告人陈某行贿一案的来源及立案程序的合法性和真实性。
2、户籍证明。证明被告人陈某系完全刑事责任能力人。
3、陈某某公务员审批表、登记表、干部任免审批表、党员登记的批复、甘肃省林业厅党组文件、甘肃省委组织部文件、甘肃省人民政府任免通知书。证明被告人陈某行贿对象陈某某系国家机关工作人员。
4、舟曲林业局两水地区灾后重建3、9、10号职工住宅楼开标、投标、中标通知书，兰州市第一建筑公司与被告人陈某签的工程内部承包经营协议书，舟曲林业局物资储备库中标通知书及施工合同、项目部承建工程协议书，兰州市第一建筑公司收账转账凭证。证实被告人陈某在舟曲林业局两水地区灾后重建3、9、10号职工住宅楼工程招标中，挂靠兰州市第一建筑公司，依靠陈某某的职务和权力关系找陪标公司，违规中标9、10楼职工住宅楼工程项目并由其建设，完工后又承揽建设舟曲林业局“8.8”泥石流消防物资储备库，谋取不正当利益的事实。
5、陈某某证言。其内容主要证实：甘肃省林业厅计财处原处长陈某某给具有行政隶属管理关系的舟曲林业局局长王洪云打招呼，帮助被告人陈某在舟曲林业局两水地区灾后重建工程中，违规中标，承揽建设9号、10号职工住宅楼和舟曲林业局“8.8”泥石流消防物资储备库工程，从2011年4月至2013年3月先后四次收受被告人陈某行贿金额40万元的事实。
6、王某某、龙某某、周某某、张某、郭某某、李某某、杨某某、司某、张某某证人证言。其内容主要证实：甘肃省林业厅计财处原处长陈某某通过向具有行政隶属管理关系的舟曲林业局局长王洪云打招呼，帮助被告人陈某承揽建设舟曲林业局灾后重建工程项目，舟曲林业局局长王洪云安排工程负责相关人员协助被告人找陪标公司，工程承包商协助被告人挂靠兰州市第一建筑公司，违规中标，被告人承包建设舟曲林业局两水地区灾后重建9、10号职工住宅楼工程和舟曲林业局“8.8”泥石流消防物资储备库工程，非法谋取利益的事实。
7、犯罪嫌疑人陈某供述和辩解。其内容主要证实：被告人陈某利用甘肃省林业厅计财处原处长陈某某的职务和权力，在舟曲林业局两水地区灾后重建工程中，违规中标，承揽建设了9号、10号职工住宅楼和舟曲林业局“8.8”泥石流消防物资储备库工程，为答谢陈某某，从2011年4月至2013年3月，先后四次向国家机关工作人员陈某某行贿40万元的事实。
8、同步录音录像资料。证实被告人陈某供述的真实性。
上述证据，来源合法，内容客观、真实，符合刑事诉讼证据规则要求，各证据间能够互相印证，形成有效的证据链，足以证实被告人陈某行贿的犯罪及量刑事实和情节，本院予以确认。
对于辩护人出示的有关陈某在舟曲林业局灾后重建工程建设中获得的表彰奖励证据。证明被告人陈某尽管以不正当手段挂靠兰州市第一建筑公司，承揽建设了舟曲林业局灾后重建工程，但因建设的工程质量良好，受到了相关单位的表彰奖励，并没有给国家利益造成损失和不良后果。公诉机关对此表示支持，合议庭当庭予以确认，本院在量刑时将结合案件的其他证据综合予以考虑。
本院认为，被告人陈某为谋取不正当利益，向国家机关工作人员陈某某行贿人民币40万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条之规定，构成行贿罪。公诉机关指控被告人陈某犯行贿罪的犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。对于辩护人提出的被告人陈某1012年9月份送给陈某某的5万元，是被告人陈某给留学归来的侄子陈乃恒的见面礼，属于亲友间的人情往来，不应当认定为行贿数额的辩护意见，本院认为，该数额明显超出亲友间日常人情往来范畴，故不予采纳。对于辩护人提出的被告人陈某在庭审中如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪、悔罪，被告人属初犯、偶犯，其因本案所承包的工程质量良好，获得了表彰奖励，没有给国家利益造成损失和不良后果，可从轻处罚的辩护意见，经庭审查证属实，予以采纳。案发后，被告人如实供述自己行贿的犯罪事实，可从轻处罚，对公诉机关的意见予以支持。在本案审理过程中，经委托被告人陈某所在地司法行政机关进行评估，对其适用缓刑不致再危害社会，其所在村社及亲属愿对其进行帮教。综合以上量刑情节，可对被告人陈某从轻处罚，并可适用缓刑。本案经合议庭评议并提交本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款之规定，判决如下：
该案行贿的时间发生于刑法修正案（九）出台之前，行贿数额为40万元。如果按照2013年1月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》属于情节严重，应当在五年以上十年以下有期徒刑范围内判处；按照2016年4月18日起施行的《最高人民法院?最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，应当判处五年以下有期徒刑或者拘役。那么适用新的司法解释的同时，是否应当同时适用刑法修正案（九）的规定对其并处罚金？辩护人认为：司法解释只是对刑法条文的解释，而非对刑法条文的修改，在对同一罪名有两个内容不同司法解释的情况下，按照有利于被告人的原则和从旧兼从轻的原则，在对被告人判处刑罚时，应当适用旧法，因为刑法修正案（九）之前的行贿罪规定没有罚金刑。那么在量刑幅度上和刑罚的轻重适用上，应当适用新的司法解释，即行贿40万元不属于情节严重，应当在5年有期徒刑以下予以判处。之所以能这样适用是因为解释不仅仅是对刑法修正案（九）的诠释，也是对刑法修正案（九）没有进行修改的刑法条款的诠释。因此，适用修正前的刑法和适用新的司法解释是符合严格的从旧兼从轻的刑法适用原则的。这不并意味着主刑适用新法而附加刑适用旧法。这也是人民法院最终采纳辩护观点并做出上述判决的法理基础。
因本案属于指定管辖，也是甘肃省卓尼林区基层法院在刑法修正案（九）出台后审理的第一例行贿案件。辩护人在提出上述辩护观点后，由于同时期全省不同法院对类似案件作出过不同判决，控审双方对辩护人的观点产生了较大争议。后经广泛论证讨论，遂采纳了辩护人的观点，对被告人未并处罚金。
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从旧兼从轻原则在司法实践中的具体运用——从一起行贿案件说起
作者：赵文卿 | 日期：2022/04/28 | 点击：2742次
【案情简介】
行贿人陈某与受贿人陈某某系堂兄弟关系，双方来往密切。2010年舟曲林业局两水地区灾后重建期间，被告人陈某利用时任甘肃省林业厅计财处处长陈某某的职务和权力，取得舟曲林业局两水地区灾后重建职工住宅9号、10号楼的施工权及舟曲林业局“8.8”泥石流消防物资储备库的承建工作。其后，为了感谢陈某某的帮助，陈某在2011年4月份至2013年3月份先后四次向陈某某行贿40万元。公诉机关要求人民法院依照刑法修正案九的规定对其判处五年以下有期徒刑并处罚金。
【代理意见】
一、起诉书指控的被告人陈某所送的总数40万元中的5万元。属于亲友之间的正常人情往来，且在送礼时没有具体的请托事项，不应当认定为行贿行为。
被告人陈某在2016年5月27日供称：“2012年9月份左右，我听说我侄子陈甲回来了，我就从老家环县到兰州看我哥他们一家，去的时候我用牛皮纸档案袋装了5万元现金，……临走时，将装有5万元现金的牛皮纸档案袋放到沙发上了。”
证人陈某某在2016年6月21日证实：“2012年下半年，陈某到我在欧洲阳光城的家里看我儿子，但那天家里人都出去了，家里只有我一个，我们俩闲聊了一会，陈某准备走时，把一个袋子放到了家的沙发上。……里面有5万元现金。”
从上述言词证据可见，被告人陈某到兰州的目的是看留学回来的侄子陈甲，给这5万元钱的目的也是身为叔叔的陈某给在美国留学的侄子陈甲的见面礼。从法庭调查阶段辩护人对被告人的发问可见，陈某与陈某某属于堂兄弟关系，双方家庭来往密切，关系很近。身为叔叔的陈某给留学的侄子几万元的路费和零花钱是很正常的事情。辩护人认为对于这笔5万元不应当认定为行贿数额。
二、根据从旧兼从轻的刑法原则，对被告人陈某不应当并处罚金。
辩护人之所以提出上述辩护观点，在事实上是基于被告人陈某的行贿行为全部发生在《刑法修正案九》出台之前，在法律上是基于《刑法修正案九》对刑法第三百九十条行贿罪的修改仅仅限于增加了罚金刑，其他所有规定不变——即新法重于旧法。下述法律规定、司法解释和最高人民法院刑二庭负责人的观点，均可印证本律师辩护观点的正确性：
（一）从旧兼从轻的刑法适用原则。该原则体现在我国《刑法》第十二条第一款：中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
（二）1998年1月13日公布施行的《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》（法释[1997]12号)第三条规定：如果刑法规定的定罪处刑标准、法定刑与修订前刑法相同的，应当适用修订前的刑法。
（三） ２００１年１２月１７日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条规定：对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。
（四）2016年5月13日最高人民法院刑二庭副庭长、北京大学刑法学博士、全国审判业务专家苗有水在江苏省法院讲课时针对《刑法修正案九》出台前所犯的行贿罪是否按照修正案判处罚金附加刑时明确指出：“（行贿案）如果判了罚金刑，就判错了。行贿案应当适用旧法，即刑法修正案（九）修正前的刑法第三百九十条，不判处罚金。理由是：刑法修正案九对于受贿罪和行贿罪作了不同的修正，前者修改了整个定罪量刑标准，后者只是加上了罚金刑，对主刑并未改动，因而对于具体案件而言适用法律的思路是不同的。行贿案应当适用修正前的刑法，同时适用新的司法解释，……同时不判处罚金。 这是不矛盾的，因为解释不仅仅是对刑法修正案（九）的诠释，也是对刑法修正案（九）没有进行修改的刑法条款的诠释。因此，适用修正前的刑法和适用新的司法解释并不矛盾。这不意味着主刑适用新法而附加刑适用旧法。”
由此可见，《刑法修正案九》关于行贿罪的规定，由于增加了罚金刑，明显重于旧法，按照从旧兼从轻的原则应当适用旧法，并按照九七刑法的规定，只处以主刑，不能并处附加刑。同时，针对行贿罪，由于修正前后均出台过司法解释，且2016年4月18日的解释不仅仅是对刑法修正案（九）的诠释，也是对刑法修正案（九）没有进行修改的刑法条款的诠释，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，适用新的司法解释中关于行贿罪主刑量刑起点和追诉标准的规定对被告人陈某处以适当主罚。
三、被告人陈某属于初犯偶犯，认罪态度好，当庭自愿认罪悔罪，具有刑法第六十七条第三款规定的坦白情节；其因本案所承包的工程质量优良，没有造成任何损失和不良后果；其在整个诉讼过程中和取保候审期间均能够随传随到，遵守法律规定，被告人陈某的行为完全符合刑法第七十二条规定的适用缓刑条件。
【判决结果】
被告人陈某犯行贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。
【裁判文书】
被告人陈某，男，汉族。因涉嫌犯行贿罪，于2016年7月25日甘肃省人民检察院林区分院以甘林检发职侦字（2016）03号指定管辖线索决定书指定洮河林区人民检察院管辖，同年8月9日被洮河林区人民检察院取保候审。2017年1月3日,甘肃省林区中级法院以(2017)甘林刑管字第1号指定管辖决定书指定该案由本院审理，同日被本院取保候审。
辩护人，赵文卿，甘肃合睿律师事务所律师。
洮河林区人民检察院以洮林检公诉刑诉〔2016〕10号起诉书指控被告人陈某犯行贿罪，向本院提起公诉。2017年1月3日,本院审查立案，并依法组成合议庭，于2月28日公开开庭审理了本案。洮河林区人民检察院指派检察员吴习华、韦俊生出庭支持公诉，被告人陈某及其辩护人赵文卿到庭参加诉讼。2017年3月17日，经甘肃省林区中级法院批准延长审理期限三个月。2017年6月13日，经逐级报请最高人民法院批准延长审理期限三个月。经本院审判委员会讨论，现已审理终结。
洮河林区人民检察院指控，被告人陈某为了谋取不正当利益，利用甘肃省林业厅计财处原处长陈某某（另案处理）的职务和权力，非法取得与陈某某有行政隶属管理关系的舟曲林业局2010年两水地区灾后重建工程职工住宅9号、10号楼的建设施工权，未招投标之前入驻施工现场开始施工。在招投标过程中，通过权力关系获取标底，并通过关系找陪标公司四家，给每家陪标公司2000元的陪标费用，使被告人陈某挂靠的兰州市第一建筑公司顺利中标，由被告人陈某进行施工。为答谢陈某某，被告人陈某从2011年4月至2013年3月，先后四次向国家机关工作人员陈某某行贿金额合计人民币40万元。
对指控的上述事实,公诉机关当庭出示了相关证据。公诉机关认为，被告人陈某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款之规定，构成行贿罪。建议对被告人陈某处三年以下有期徒刑，可适用缓刑。提请本院依法判处。
被告人陈某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议并自愿认罪。
辩护人提出的辩护意见是：1、被告人陈某1012年9月份送给陈某某的5万元，是被告人陈某给留学归来的侄子陈某1（陈某某之子）的见面礼，属于亲友间的人情往来，不应当认定为行贿数额；2、被告人陈某在庭审中如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪、悔罪，被告人属初犯、偶犯，其本案所承包建设的舟曲林业局灾后重建工程，不但没有给国家利益造成损失和不良后果，而且因建设的工程质量良好，受到了相关单位的表彰奖励，具有从轻和减轻处罚的情节。综上，请求法庭对被告人判处缓刑。
经审理查明，2010年舟曲林业局两水地区灾后重建期间，被告人陈某利用时任甘肃省林业厅计财处处长陈某某的职务和权力，非法取得与陈某某有行政隶属管理关系的舟曲林业局两水地区灾后重建职工住宅9号、10号楼的建设施工权，在招投标之前先行入驻施工现场开始施工。在此后的招投标过程中，被告人陈某通过权力关系获取标底，寻找陪标公司四家，给每家陪标公司2000元的陪标费用，使其挂靠的兰州市第一建筑公司顺利中标，并由其施工建设了舟曲林业局两水地区灾后重建项目职工住宅9号、10号楼。职工住宅9号、10号楼完工成后，又承建了舟曲林业局“8.8”泥石流消防物资储备库。
为答谢陈某某的帮助，被告人陈某在2011年4月至2013年3月先后四次向其行贿金额合计40万元。2011年4月份，被告人陈某在舟曲林业局给付部分工程款之后，为感谢陈某某在工程承揽过程中对他的帮助，前往兰州，将陈某某约到陈某某家楼下的茶楼喝茶聊天，临走时将装有15万元的牛皮纸档案袋交给陈某某说：“你给我帮忙找工程，你也要求人办事，我也不能让你倒贴钱，你就拿上吧，咱们自己人不要客气。”2012年3月份，被告人陈某在去舟曲林业局两水地区灾后重建工地时，途经兰州去陈某某家,家里只有陈某某一个人，被告人陈某和陈某某聊了会工程上的事，临走时将装有10万元的牛皮纸档案袋放在了客厅的茶几上说：“这次舟曲局的工程我挣的不少，这是10万元钱，你看着自己买点啥去。”2012年9月份，被告人陈某听说侄子陈乃恒（陈某某之子）从国外留学回来，去兰州陈某某家看望,家里只有陈某某一个人，被告人就和陈某某坐了一会，走时将装有5万元的牛皮纸档案袋放到沙发上说：“哥，你给我介绍舟曲的工程我挣了些钱，这是5万元块钱，你看着给家里人买点啥。”2013年3月份，被告人陈某在舟曲林业局将工程款结算后，于当晚赶到兰州陈某某家，被告人就和陈某某聊了一会，告诉陈某某舟曲林业局的工程已结束，他工程上也挣了些钱，希望陈某某以后再多给予关照，临走时将装有10万元的牛皮纸档案袋放到沙发上。
2016年甘肃省人民检察院反贪局在办理甘肃省林业厅计财处原处长陈某某涉嫌受贿罪一案中，于5月27日、5月28日两次询问了被告人陈某。被告人陈某如实供述了利用陈某某的职务和权力，非法取得了与陈某某有行政隶属管理关系的舟曲林业局两水地区灾后重建工程项目，为答谢陈某某先后四次向其行贿共计40万元的犯罪事实。
上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有公诉机关提交，经当庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、甘肃省人民检察院甘检发反贪字（2016）52号指定管辖线索决定书、甘肃省人民检察院林区分院甘林检发职侦字（2016）03号指定管辖线索决定书、洮河林区人民检察院洮检反贪线索登（2016）1号受理案件登记表、洮河林区人民检察院洮林检反贪立（2016）1号立案决定书。证明被告人陈某行贿一案的来源及立案程序的合法性和真实性。
2、户籍证明。证明被告人陈某系完全刑事责任能力人。
3、陈某某公务员审批表、登记表、干部任免审批表、党员登记的批复、甘肃省林业厅党组文件、甘肃省委组织部文件、甘肃省人民政府任免通知书。证明被告人陈某行贿对象陈某某系国家机关工作人员。
4、舟曲林业局两水地区灾后重建3、9、10号职工住宅楼开标、投标、中标通知书，兰州市第一建筑公司与被告人陈某签的工程内部承包经营协议书，舟曲林业局物资储备库中标通知书及施工合同、项目部承建工程协议书，兰州市第一建筑公司收账转账凭证。证实被告人陈某在舟曲林业局两水地区灾后重建3、9、10号职工住宅楼工程招标中，挂靠兰州市第一建筑公司，依靠陈某某的职务和权力关系找陪标公司，违规中标9、10楼职工住宅楼工程项目并由其建设，完工后又承揽建设舟曲林业局“8.8”泥石流消防物资储备库，谋取不正当利益的事实。
5、陈某某证言。其内容主要证实：甘肃省林业厅计财处原处长陈某某给具有行政隶属管理关系的舟曲林业局局长王洪云打招呼，帮助被告人陈某在舟曲林业局两水地区灾后重建工程中，违规中标，承揽建设9号、10号职工住宅楼和舟曲林业局“8.8”泥石流消防物资储备库工程，从2011年4月至2013年3月先后四次收受被告人陈某行贿金额40万元的事实。
6、王某某、龙某某、周某某、张某、郭某某、李某某、杨某某、司某、张某某证人证言。其内容主要证实：甘肃省林业厅计财处原处长陈某某通过向具有行政隶属管理关系的舟曲林业局局长王洪云打招呼，帮助被告人陈某承揽建设舟曲林业局灾后重建工程项目，舟曲林业局局长王洪云安排工程负责相关人员协助被告人找陪标公司，工程承包商协助被告人挂靠兰州市第一建筑公司，违规中标，被告人承包建设舟曲林业局两水地区灾后重建9、10号职工住宅楼工程和舟曲林业局“8.8”泥石流消防物资储备库工程，非法谋取利益的事实。
7、犯罪嫌疑人陈某供述和辩解。其内容主要证实：被告人陈某利用甘肃省林业厅计财处原处长陈某某的职务和权力，在舟曲林业局两水地区灾后重建工程中，违规中标，承揽建设了9号、10号职工住宅楼和舟曲林业局“8.8”泥石流消防物资储备库工程，为答谢陈某某，从2011年4月至2013年3月，先后四次向国家机关工作人员陈某某行贿40万元的事实。
8、同步录音录像资料。证实被告人陈某供述的真实性。
上述证据，来源合法，内容客观、真实，符合刑事诉讼证据规则要求，各证据间能够互相印证，形成有效的证据链，足以证实被告人陈某行贿的犯罪及量刑事实和情节，本院予以确认。
对于辩护人出示的有关陈某在舟曲林业局灾后重建工程建设中获得的表彰奖励证据。证明被告人陈某尽管以不正当手段挂靠兰州市第一建筑公司，承揽建设了舟曲林业局灾后重建工程，但因建设的工程质量良好，受到了相关单位的表彰奖励，并没有给国家利益造成损失和不良后果。公诉机关对此表示支持，合议庭当庭予以确认，本院在量刑时将结合案件的其他证据综合予以考虑。
本院认为，被告人陈某为谋取不正当利益，向国家机关工作人员陈某某行贿人民币40万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条之规定，构成行贿罪。公诉机关指控被告人陈某犯行贿罪的犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。对于辩护人提出的被告人陈某1012年9月份送给陈某某的5万元，是被告人陈某给留学归来的侄子陈乃恒的见面礼，属于亲友间的人情往来，不应当认定为行贿数额的辩护意见，本院认为，该数额明显超出亲友间日常人情往来范畴，故不予采纳。对于辩护人提出的被告人陈某在庭审中如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪、悔罪，被告人属初犯、偶犯，其因本案所承包的工程质量良好，获得了表彰奖励，没有给国家利益造成损失和不良后果，可从轻处罚的辩护意见，经庭审查证属实，予以采纳。案发后，被告人如实供述自己行贿的犯罪事实，可从轻处罚，对公诉机关的意见予以支持。在本案审理过程中，经委托被告人陈某所在地司法行政机关进行评估，对其适用缓刑不致再危害社会，其所在村社及亲属愿对其进行帮教。综合以上量刑情节，可对被告人陈某从轻处罚，并可适用缓刑。本案经合议庭评议并提交本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款之规定，判决如下：
被告人陈某犯行贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。
【案例评析】
该案行贿的时间发生于刑法修正案（九）出台之前，行贿数额为40万元。如果按照2013年1月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》属于情节严重，应当在五年以上十年以下有期徒刑范围内判处；按照2016年4月18日起施行的《最高人民法院?最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，应当判处五年以下有期徒刑或者拘役。那么适用新的司法解释的同时，是否应当同时适用刑法修正案（九）的规定对其并处罚金？辩护人认为：司法解释只是对刑法条文的解释，而非对刑法条文的修改，在对同一罪名有两个内容不同司法解释的情况下，按照有利于被告人的原则和从旧兼从轻的原则，在对被告人判处刑罚时，应当适用旧法，因为刑法修正案（九）之前的行贿罪规定没有罚金刑。那么在量刑幅度上和刑罚的轻重适用上，应当适用新的司法解释，即行贿40万元不属于情节严重，应当在5年有期徒刑以下予以判处。之所以能这样适用是因为解释不仅仅是对刑法修正案（九）的诠释，也是对刑法修正案（九）没有进行修改的刑法条款的诠释。因此，适用修正前的刑法和适用新的司法解释是符合严格的从旧兼从轻的刑法适用原则的。这不并意味着主刑适用新法而附加刑适用旧法。这也是人民法院最终采纳辩护观点并做出上述判决的法理基础。
【结语和建议】
因本案属于指定管辖，也是甘肃省卓尼林区基层法院在刑法修正案（九）出台后审理的第一例行贿案件。辩护人在提出上述辩护观点后，由于同时期全省不同法院对类似案件作出过不同判决，控审双方对辩护人的观点产生了较大争议。后经广泛论证讨论，遂采纳了辩护人的观点，对被告人未并处罚金。